Die rückwirkende Änderung des Gewerbesteuergesetzes durch das "Jahressteuergesetz 2019" ist bei summarischer Prüfung als rechtlich unbedenklich anzusehen.
Die Antragstellerin war eine GmbH & Co. KG, die ein Handelsschiff im internationalen Verkehr betrieb. Der Gewinn wurde nach § 5a EStG (sog. Tonnagesteuer) ermittelt. Im Jahr 2015 erklärte die Antragstellerin neben dem Gewinn, der sich aus der Tonnage ermittelte (§ 5a Abs. 1 EStG), auch einen Ertrag, der sich aus der Auflösung des Unterschiedsbetrags nach § 5a Abs. 4 EStG ergab. Der Gewerbesteuermessbetrag wurde erklärungsgemäß unter dem Vorbehalt der Nachprüfung festgesetzt. Im Jahr 2019 erstrebte die Antragstellerin in einem Einspruchsverfahren die Änderung der Gewerbesteuerfestsetzung, da sich aus Urteilen des BFH ergebe, dass der Ertrag aus der Auflösung des Unterschiedsbetrages für Zwecke der Gewerbesteuer nach § 9 Nr. 3 Satz 2 GewStG zu 80 % zu kürzen sei.
Eine Aussetzung der Vollziehung wurde durch das Finanzamt nicht gewährt. Dieses verwies darauf, dass sich aus § 7 Satz 3 GewStG in der Fassung des Gesetzes zur weiteren steuerlichen Förderung der Elektromobilität und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften vom 12. Dezember 2019 ausdrücklich ergibt, dass auch hinsichtlich des Ertrags aus der Auflösung des Unterschiedsbetrages keine Kürzung nach § 9 Nr. 3 GewStG erfolgt. Aufgrund der Anwendungsbestimmung sei diese Regelung auch für das Streitjahr 2015 anzuwenden. Nach der Gesetzesbegründung liege keine rechtswidrige Rückwirkung vor. Die Antragstellerin wandte sich mit einem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nunmehr an das zuständige FG Hamburg.
Kein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot
Die Antragstellerin hatte auch beim Finanzgericht keinen Erfolg. Dieses konnte keine ernstlichen Zweifel im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO bei einer summarischen Prüfung der Rechtslage erkennen. Wie vom Gesetzgeber und der Finanzverwaltung vertreten, sei kein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot gegeben. Zwar sei es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich unzulässig, in bereits abgeschlossene Sachverhalte belastend einzugreifen.
Eine solche belastende Rückwirkung sei hier auch gegeben, da die Rechtsprechung des BFH nachträglich korrigiert werde. Allerdings sei hier ausnahmsweise einmal eine solche Rückwirkung zulässig, da die Antragstellerin kein Vertrauen auf die Rechtsprechung des BFH habe bilden können. Die Urteile seien erst 2018 ergangen, im Jahr 2015 sei es Verwaltungsauffassung und Rechtsprechung gewesen, dass keine Kürzung für gewerbesteuerliche Zwecke zu erfolgen habe. Auch sei keine Veröffentlichung der Urteile im Bundessteuerblatt erfolgt. Alles in allem sei damit kein schutzwürdiges Vertrauen entstanden.
Kürzung der Gewerbesteuer
Die Entscheidung des FG Hamburg ist abzulehnen. Kurz zum Hintergrund: mit einigen Entscheidungen hat der BFH ausdrücklich seine Rechtsprechung dahingehend geändert, dass der Ertrag aus der Auflösung des Unterschiedsbetrages der Kürzung nach § 9 Nr. 3 Satz 2 GewStG unterliegt (BFH Urteile vom 25.10.2018 - IV R 35/16, IV R 40/16 und IV R 41/16). Da die Erträge aus der Auflösung teilweise erheblich sind, führt diese Entscheidung dazu, dass gerade bei Schiffsverkäufen, wenn der Unterschiedsbetrag in voller Höhe aufzulösen ist, eine wesentlich geringere Gewerbesteuer festzusetzen ist. In den nicht bestandskräftigen Fällen werden deshalb in einer hohen Zahl Änderungsanträge gestellt, die bei Erfolg zu Rückzahlungen an Gewerbesteuer führen würden.
Dementsprechend hat sich die Finanzverwaltung einer Umsetzung der Urteile verweigert und den großen Bruder zur Hilfe gerufen. Dieser hat durch das Jahressteuergesetz 2019 reagiert und nunmehr ausdrücklich normiert, dass keine Kürzung hinsichtlich des Ertrages erfolgt. Wenn dies ab 2019 die Rechtslage wäre, wäre dies zwar im Sinne der Steuerpflichtigen bedauerlich, aber nicht zu beanstanden. Der Gesetzgeber hat die Rechtslage aber rückwirkend für anwendbar erklärt, da kein Vertrauen auf die Rechtsprechung des BFH habe begründet werden können. Dies hat das FG Hamburg bestätigt.
Allerdings erscheint die Entscheidung aus rechtsstaatlichen Gründen heraus mehr als bedenklich. Wenn die Argumentation des Gesetzgebers und des Finanzgerichts zutreffend wäre, könnte der Gesetzgeber jede als unpassend erscheinende Entscheidung des BFH rückwirkend aus der Welt schaffen – zumindest im Falle von Rechtsprechungsänderungen, aber vielleicht sogar noch darüber hinaus. Bleibt zu hoffen, dass der BFH die Entscheidung des Finanzgerichts aufhebt.
Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Die Beschwerde zum BFH wurde eingelegt, Az beim BFH IV B 9/20.
FG Hamburg Beschluss vom 08.01.2020 - 6 V 270/19