Soweit eine Gewinnabführung noch auf einem älteren Vertrag beruht, besteht dringender Anpassungsbedarf. Darauf weist das BMF hin und räumt eine Übergangsfrist ein.
Zum 1.1.2021 trat eine Änderung des § 302 AktG in Kraft (Art. 15 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts vom 22.12.2020, BGBl 2020 I S. 3256). Es wurde zwar lediglich das Wort "Restrukturierungsplan" in § 302 Abs. 3 Satz 2 AktG aufgenommen; gleichwohl liegt damit eine Änderung dieser Norm vor.
Voraussetzungen für eine Organschaft
Damit eine körperschaftsteuerlich Organschaft nach § 17 KStG weiterhin anerkannt werden kann, wird unter Umständen eine Anpassung der bisherigen Vereinbarungen zur Verlustübernahme im Gewinnabführungsvertrag (GAV) erforderlich. Denn nach der Rechtsprechung (vgl. BFH, Urteil v. 10.5.2017, I R 93/15) muss die Verlustübernahme nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG durch einen Verweis auf die Vorschriften des § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung (sog. dynamischer Verweis) vereinbart werden.
Handlungsbedarf bei Gewinnabführungsverträgen
Die neueren GAV sollten bereits einen dynamischen Verweis enthalten. Anders ggf. noch bei Altfällen (vor dem 27.2.2013 abgeschlossene oder zuletzt geänderte GAV). In diesen kann noch ein statischer Verweis oder der damalige Wortlaut des § 302 AktG enthalten sein.
Liegt solch ein älterer GAV vor, räumt die Finanzverwaltung eine Handlungsfrist bis zum 31.12.2021 ein. Bis dahin sollte der GAV geändert und die Aufnahme eines dynamischen Verweises erfolgt sein. Andernfalls kann eine körperschaftsteuerliche Organschaft nicht mehr anerkannt werden.
Solch eine Anpassung des GAV stellt keinen Neuabschluss des GAV dar; es beginnt damit insbesondere keine neue Mindestlaufzeit i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 KStG.
GAV zeitnah überprüfen
Ein (geänderter) dynamischer Verweis kann z.B. folgenden Wortlaut haben "Es gelten die Vorschriften des § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung entsprechend". Auch wenn das BMF eine Frist bis zum Jahresende einräumt, sollte die Überprüfung des GAV zeitnah erfolgen. Denn zu einer wirksamen Änderung bedarf es einer notariellen Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses der Organgesellschaft und auch einer Anmeldung der Änderung zur Eintragung ins Handelsregister. Eine Anpassung ist nur dann entbehrlich, wenn das Organschaftsverhältnis ohnehin zum Jahresende endet oder enden soll.
BMF, Schreiben v. 24.3.2021, IV C 2 - S 2770/21/10001 :001