Rz. 17
Fehlt die Zuständigkeit der Behörde oder die Schriftform der Zusicherung, ist die Zusicherung unwirksam und nichtig. Die Nichtigkeit kann sich darüber hinaus auch aus § 40 Abs. 1 oder 2 ergeben. Ein Anspruch auf Erlass eines VA besteht dann aus der Zusage nicht. Die Behörde kann in diesen Fällen, entsprechend § 40 Abs. 5, die Nichtigkeit feststellen.
Rz. 18
Eine verfahrensmäßig fehlerhaft zustande gekommene Zusicherung kann insbesondere durch Nachholung der Anhörung und Beteiligung anderer Behörden nach § 41 Abs. 1 Nr. 3 bis 6 geheilt werden. Die Zusicherung wird dann insgesamt auch verfahrensmäßig rückwirkend rechtmäßig. Jedoch sind die Fristen in § 41 Abs. 2 zu beachten. Wird eine Anhörung oder Mitwirkung nicht nachgeholt, ist die Zusicherung zwar rechtswidrig, aber bis zur Aufhebung wirksam und für die Behörde verbindlich.
Rz. 19
Die Zusicherung unterliegt bei Rechtswidrigkeit der Rücknahme, bei Rechtmäßigkeit dem Widerruf, wobei §§ 44, 45 und §§ 46, 47 entsprechend gelten. Diese Verweisungen erscheinen in einigen Punkten nicht ohne weiteres nachvollziehbar, da eine Zusicherung immer begünstigend ist und insoweit keinen Anlass für die Anwendung der §§ 44, 46 erkennen lässt.
Rz. 20
Die §§ 44, 46 könnten allenfalls in den Fällen Bedeutung haben, in denen ein Dritter durch die Zusicherung (zukünftig) belastet würde und nach nachgeholter Anhörung und Beteiligung eine Überprüfung gemäß § 44 zu seinen Gunsten zu Recht verlangt, mit der Folge, dass die nunmehr korrigierte Zusicherung für den Empfänger nicht mehr begünstigend ist. Das wird in der Praxis kaum vorkommen.
Rz. 21
Ansonsten kann eine Zusicherung, vorbehaltlich der Regelung des Abs. 2 nur unter den einschränkenden Voraussetzungen der §§ 45, 47 zurückgenommen werden. Zu beachten ist dabei jedoch, dass die Rücknahme der Zusicherung mit Wirkung für die Zukunft erfolgt und erfolgen kann, solange der zugesicherte VA nicht erlassen ist, so dass sich Vertrauensschutz nach § 45 Abs. 2 lediglich aus getroffenen Vermögensdispositionen ergeben kann, nicht jedoch aus dem Verbrauch erbrachter Leistungen. Auch die für den VA selbst geltende Jahresfrist zur Rücknahme ab Kenntnis der die Rechtswidrigkeit begründenden Tatsachen gilt nicht, weil eine rückwirkende Aufhebung nicht vorliegt.
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