OLG Düsseldorf Beschluss vom 20.02.2007 - VII-Verg 3/07

Verfahrensgang

VK Köln (Entscheidung vom 09.01.2007; Aktenzeichen VK VOL 45/06)

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 09. Januar 2007, VK VOL 45/2006, bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird zurückgewiesen. Der Senatsbeschluss vom 08. Februar 2007 wird aufgehoben.

Der Antragstellerin wird gebeten, dem Senat innerhalb von zwei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses mitzuteilen, ob die Beschwerde, gegebenenfalls mit welchem Inhalt, aufrechterhalten wird. Die Antragsgegnerin mag mitteilen, ob und gegebenenfalls für welches Los sie einen Vertrag abgeschlossen hat.

Gründe

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Bedingung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, bleibt erfolglos.

Allerdings kann das Beschwerdegericht gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf verlängern, wenn die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag abgelehnt hat. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht jedoch nach § 118 Abs. 2 S. 1 GWB die Erfolgsaussichten zu berücksichtigen. An einer Erfolgsaussicht der Beschwerde fehlt es hier, die Beschwerde der Antragstellerin hätte nämlich voraussichtlich keinen Erfolg.

1.

Allerdings ist das Angebot der Antragstellerin nicht - so aber die Vergabekammer im Anschluss an die Entscheidung des Thüringer Oberlandesgerichts vom 30. Oktober 2006 - 9 Verg 4/06 - bereits deswegen zurückzuweisen, weil sie keine Erklärung zur Verlängerung der Bindefrist trotz Aufforderung der Vergabestelle abgegeben hat. Dabei kann offen bleiben, ob die Behauptung der Antragstellerin zutrifft, sie habe doch eine entsprechende Erklärung abgegeben, welche die Antragsgegnerin ungerechtfertigterweise verleugne.

Der Senat ist nämlich der Auffassung, dass ein Angebot nicht allein deshalb auszuschließen ist, weil die Bindefrist zwischenzeitlich - ohne eine lückenlose Verlängerung - verstrichen ist. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 29.12.2001 - Verg 22/01 - die Entscheidung tragend - ausgeführt, dass es auch eine nachträgliche Abrede für zulässig hält; die in diesem Beschluss gleichfalls aufgezeigte Ungleichbehandlung der Bieter in dieser Hinsicht bildete lediglich ein zusätzliches Argument für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages. Das OLG Dresden (BauR 2000, 1591, 1593) hat zudem auf die Möglichkeit des § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A hingewiesen, wonach auch nach Ablauf der Bindefrist auf das Angebot noch ein Zuschlag erfolgen kann, wofür ihm Hinblick auf die länger dauernden Nachprüfungsverfahren auch ein Bedürfnis bestehe. Auch der BGH (ZfBR 2004, 290) hat - allerdings für einen der VOF unterliegenden Auftrag - die Erteilung eines Zuschlages auf ein durch Ablauf der Bindefrist erloschenes Angebot für zulässig, ja sogar geboten erachtet. In die gleiche Richtung gehen Entscheidungen des BayObLG (NZBau 2000, 49) und des OLG Naumburg (Beschlüsse vom 13.10.2006 - 1 Verg 6/06, 1 Verg 7/06).

Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Einwände des Thüringer OLG - das bei seiner abweichenden Entscheidung nach § 124 Abs. 2 GWB die Sache wohl dem BGH hätte vorlegen müssen - fest (wie das Thüringer OLG tendenziell auch OLG Frankfurt, VergabeR 2003, 725, 729). Der Ablauf der Bindefrist hat lediglich zur Folge, dass der Bieter an sein Angebot nicht mehr gebunden, ein Zuschlag vielmehr als Angebot der Vergabestelle zu werten ist (§§ 148, 150 Abs. 1 BGB). Derartiges ist in § 28 Abs. 2 S. 2 VOB/B ausdrücklich vorgesehen, für Vergaben nach der VOL/A sind keine Sachgründe für eine abweichende Handhabung ersichtlich.

Auch die Tatsache, dass der Bieter auf eine Anfrage der Vergabestelle zwecks Verlängerung der Bindefrist hin keine Erklärung abgibt (so der Vortrag der Antragsgegnerin, von dem die Vergabekammer ausgegangen ist), bedeutet nicht, dass der Bieter nunmehr kein Interesse mehr an dem Zuschlag hat. Das Unterlassen einer Einverständniserklärung mit der Verlängerung der Bindefrist ist mehrdeutig. Dies kann auch bedeuten, dass sich der Bieter für den Fall eines - für ihn aufgrund von Verzögerungen durch Nachprüfungsverfahren usw. zeitlich oft nicht absehbaren - Zuschlags nur nicht binden, sondern dann frei - unter Berücksichtigung der dann geltenden Bedingungen, insbesondere seiner Auslastung - entscheiden können will, ob er das in dem Zuschlag zu erblickenden Angebot der Vergabestelle annehmen will oder nicht.

Weitergehender Ausführungen bedarf es im Hinblick auf die nachfolgenden Gründe nicht. Darum und weil es sich bei der hier ergehenden Entscheidung um eine Eilentscheidung nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB handelt, kann auch eine Vorlage der Sache an den BGH unterbeiben.

2.

Die Beschwerde hat nicht - teilweise - deshalb Erfolg, weil bereits bei der Ausschreibung hinsichtlich Los 14 und 15 Unklarheiten aufgetreten sind. Die Objekte sind durch die Objektkalkulation den einzelnen Losen eind...