Rz. 350
In § 5 Abs. 3 ARB werden im Sinne einer sekundären Risikobegrenzung (Risikoausschluss) Kosten erwähnt, die der Rechtsschutzversicherer nicht zu tragen hat. Bei ihnen handelt es sich um Folgende:
1. "Freiwillige" Kostenübernahme durch den Versicherungsnehmer, Abs. 3 a bzw. Nr. 3.3.1 ARB 2012
Rz. 351
Kosten, die der Versicherungsnehmer ohne Rechtspflicht, also freiwillig übernimmt, fallen nicht unter den Rechtsschutz (§ 5 Abs. 3 a ARB). Diese Klausel bezieht sich nicht auf die Fälle, in denen der Versicherungsnehmer im Rahmen eines Vergleiches Kosten übernommen hat; für diesen Fall sieht § 5 Abs. 3 b ARB eine Sonderregelung vor. Einzig bekannter Anwendungsfall soll die früher wohl häufiger praktizierte "freiwillige" Übernahme von Verfahrenskosten des Nebenklägers durch den Beschuldigten im Falle einer Verfahrenseinstellung sein, welche seit der Einführung des § 472 StPO im Jahre 1987 nicht mehr möglich ist. Die praktische Bedeutung des § 5 Abs. 3 a ARB ist daher gering.
2. Einverständliche Erledigung, Abs. 3 b bzw. Nr. 3.3.2 ARB 2012
Rz. 352
Nach der für die Praxis sehr wichtigen Regelung des § 5 Abs. 3 b ARB trägt der Rechtsschutzversicherer nicht die Kosten, die im Zusammenhang mit einer einverständlichen Erledigung entstanden sind, soweit sie nicht dem Verhältnis des vom Versicherungsnehmer angestrebten Ergebnisses zum erzielten Ergebnis entsprechen, es sei denn, dass eine hiervon abweichende Kostenverteilung gesetzlich vorgeschrieben ist.
Rz. 353
Diese Regelung ist an die Stelle von § 2 Abs. 3 a Alt. 1 ARB 75 getreten, wonach bei einer "gütlichen Erledigung" für die Kostenverteilung das "Verhältnis des Obsiegens zum Unterliegen" entscheidend ist. Mit der wohl einhelligen Meinung ist jedoch davon auszugehen, dass mit der Formulierungsänderung im Ergebnis keine Veränderung hinsichtlich der Anwendbarkeit der Klausel verbunden ist.
Rz. 354
Sinn und Zweck der Klausel ist es, "unnötige" Kostenzugeständnisse des Versicherungsnehmers zulasten der Versichertengemeinschaft zu vermeiden, die dieser dem Gegner macht, um ihn zu einem weiteren Entgegenkommen in der Hauptsache zu veranlassen. Es sollen daher in Anlehnung an § 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ZPO auch bei einer vergleichsweisen Regelung die Kosten so verteilt werden, wie sie das Gericht den Parteien bei einem entsprechenden Urteil auferlegt hätte. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die Klausel sich – ebenso wie die Kostenentscheidung im Urteil – auf sämtliche, d.h. auch bereits vor der Einigung entstandene Anwalts- und Gerichtskosten bezieht.
Neuerdings wird in Frage gestellt, ob die Klausel dem Transparenzgebot standhält. So hat das LG Hagen § 5 Abs. 3 b ARB wegen Intransparenz insgesamt für unwirksam erklärt, der BGH hat die Klausel jedoch bestätigt.
a) Anwendbarkeit der Klausel
Rz. 355
Die Klausel ist in erster Linie anwendbar beim Abschluss gerichtlicher oder außergerichtlicher Vergleiche. Ein Vergleich i.S.d. § 779 BGB liegt auch dann vor, wenn die Parteien eines auf ein Bescheidungsurteil gerichteten öffentlich-rechtlichen Rechtsstreits sich auf die Aufhebung eines bestehenden Widerspruchsbescheides sowie die einseitige Verpflichtung zur Neubescheidung einigen. Streitig ist allerdings, ob die Klausel darüber hinaus auch beim lediglich einseitigen Nachgeben bzw. Sich-zufrieden-geben des Versicherungsnehmers bzw. des Gegners anzuwenden ist.
Rz. 356
Beispiel
Der Gegner hat den wesentlichen Teil der Forderungen reguliert und der Versicherungsnehmer nimmt von einer Weiterverfolgung Abstand, ohne dass es zu einem Vergleichsschluss kommt. Bei dieser Sachlage wird argumentiert, wegen des faktisch (nahezu) vollständigen Obsiegens des Versicherungsnehmers gem. § 5 Abs. 3 b ARB habe der Rechtsschutzversicherer keine Kosten zu tragen und der Versicherungsnehmer eventuelle Vorschüsse zurückzuzahlen.
Rz. 357
Aus dem einhelligen Ziel der Vorschrift, "unnötige" Kostenzugeständnisse des Versicherungsnehmers zulasten der Versichertengemeinschaft zu vermeiden, ergibt sich jedoch, dass die Klausel über den Hauptanwendungsfall des Vergleichs hinaus nur dann eingreifen kann, wenn eine – ausdrückliche oder konkludente – Regelung über die Kosten erfolgt ("Zugeständnis")...