Betriebe, die medizinische Dienstleistungen erbringen, sind in der Regel zur Beschäftigung eines Meisters verpflichtet. Dieser muss in einem Hörakustikbetrieb aber nicht zwingend ständig anwesend sein und darf auch zwei Betriebe betreuensofern in dieser Zeit keine handwerklichen Tätigkeiten angeboten werden. Werden handwerkliche Tätigkeiten ausgeübt, besteht die Meisterpräsenzpflicht.
Die Klägerin betreibt ein Hörakustik-Unternehmen in Süddeutschland mit insgesamt 33 Filialen, von denen sich eine in Günzburg befindet. Die Beklagte betreibt ebenfalls ein Hörgeräteakustik- Unternehmen, welches in Dillingen geschäftsansässig ist. Dieses unterhält eine Schwestergesellschaft in Günzburg, 26 km von Dillingen entfernt. Der in die Handwerksrolle eingetragene Betriebsleiter ist Handwerksmeister und sowohl für den Betrieb in Dillingen als auch für den in Günzburg zuständig. Dies verstößt nach Ansicht der Klägerin gegen die Handwerksordnung und ist wegen Irreführung der Kundschaft wettbewerbsrechtlich unzulässig. Sie forderte von der Beklagten daher gerichtlich u.a.
Unterlassung des Betriebs eines Hörgeräteakustikgeschäftes ohne ständige Präsenz des Hörgeräteakustikers,
es zu unterlassen, ohne zeitliche Einschränkung für beide Betriebe mit der Erbringung von Leistungen eines Hörgeräteakustikers zu werben.
Klage in zwei Instanzen erfolgreich
In den ersten beiden Instanzen obsiegte die Klägerin. Nach deren Auffassung hat die Beklagte zu Unrecht den Eindruck vermittelt, dass die beworbene Dienstleistung „Hörgeräteakustik“ in ihrem Geschäftslokal während der Geschäftszeiten gegenüber den Kunden unmittelbar erbracht werden könne. Diese ständige Verfügbarkeit der beworbenen Dienstleistung habe die Beklagte dem Publikum vorgespiegelt, obwohl tatsächlich diese Dienstleistung nur zu bestimmten Zeiten, in denen der Hörgeräteakustiker im Haus war, erbracht werden konnte. Dies sei eine Täuschung des Rechtsverkehrs und daher wettbewerbsrechtlich unzulässig.
Verfügbarkeit ist Wesensmerkmal eines Produkts
Der BGH war anderer Auffassung und hat die Klage komplett abgewiesen. Nach Auffassung des BGH-Senats ist es zwar richtig, dass die Verfügbarkeit ein wesentlichen Merkmal eines Produkts darstelle, über das gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG keine unwahren oder sonst zur Täuschung des Publikums geeigneten Angaben gemacht werden dürfen.
Beratungsleistungen hätten daher während der Öffnungszeiten eines Geschäftslokals grundsätzlich verfügbar zu sein. Die hierfür verantwortliche Person müsse unmittelbar erreichbar sein. Der Verbraucher rechne in der Regel nicht damit, dass die gewünschte Beratung bei Aufsuchen des Geschäftsbetriebs nicht möglich sei, weil die befähigte Person sich in einer anderen Filiale befinde. Dies sei aber lediglich ein allgemeiner Grundsatz, der durchaus Ausnahmen zulasse.
Keine Täuschung des Rechtsverkehrs
Nach Auffassung des BGH-Senats haben die Vorinstanzen nicht bedacht, dass die Erbringung der Dienstleistung eines Hörgeräteakustikers in Form einer Beratung oder Behandlung in der Regel einen längeren Zeitraum in Anspruch nähme. In diesen Fällen habe sich die Gewohnheit herausgebildet, dass die Beratungsleistung üblicherweise nur nach vorheriger Terminvereinbarung durchgeführt wird. Ein Kunde, der in diesem Medizinsegment eine fundierte Beratung suche, gehe daher von vornherein davon aus, zunächst einen Termin für die Beratungsleistung vereinbaren zu müssen. Aus diesem Grunde werde dieser Kundenkreis nicht getäuscht, wenn er im Geschäftsbetrieb erfahre, dass die von ihm nachgefragte Dienstleistung nicht sofort erbracht werden könne, weil der Hörgeräteakustiker sich an diesem Tag im Schwesterunternehmen befinde. Mangels Täuschung des Verbrauchers sei daher ein wettbewerbsrechtlich unzulässiges Verhalten in diesem Fall nicht zu erkennen.
Marktverhaltensregeln sind nicht verletzt
Der BGH stellte auch klar, dass die doppelte Betriebsführung durch den Hörgeräteakustiker nicht gegen die HwO vestößt. Die Vorschriften der HwO stellten, soweit sie eine bestimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der hergestellten Waren oder angebotenen Dienstleistung gewähren sollten, Markverhaltensregeln im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar (OLG Frankfurt Urteil vom 28.04.2005 - 6 U 36/05). Zwar sei bei Gesundheitshandwerken, bei denen eine unzureichende Handwerkstätigkeit weitreichende Folgen haben könne, für eine Betriebsstätte ständige Meisterpräsenz zu verlangen. Hieraus folge jedoch nicht, dass das Hörgeräteakustikunternehmen das Ladenlokal nur so lange offen halten dürfe, wie der Hörgeräteakustiker anwesend sei. Bei Abwesenheit könnten vom übrigen Personal Termine mit in das Ladenlokal kommenden Kunden vereinbart werden, Ersatz- und Verschleißteile wie etwa Batterien abgegeben und ähnliche Leistungen erbracht werden.
Verbot würde Berufsfreiheit verletzen
Bei diesen Gegebenheiten stelle das von der Klägerin erstrebte Verbot eine im Hinblick auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Freiheit der Berufsausübung nicht zu rechtfertigende Beschränkung der Berufstätigkeit des Beklagten dar. Ausdrücklich wies der BGH allerdings darauf hin, dass dem Erfordernis der Meisterpräsenz nicht Genüge getan wäre, wenn ein Meister nur ganz gelegentlich in dem fraglichen Betrieb zur Verfügung stünde. Hier sei jedoch zu berücksichtigen, dass die Leitung von zwei Betrieben, die nicht allzu weit auseinander lägen, mit dem Prinzip der Betriebspräsenz vereinbar sei. Die Unterlassungsklagen des Konkurrenten waren daher in vollem Umfange erfolglos.
BGH Urteil vom 17.07.2013 - I ZR 222/11