Das BMF ändert infolge der Rechtsprechung die Auffassung zur Umsatzbesteuerung der Leistungen der öffentlichen Hand.
Für die Umsatzbesteuerung der öffentlichen Hand in Gestalt der juristischen Personen des öffentlichen Rechts (jPdöR) gelten sowohl im deutschen Umsatzsteuergesetz (UStG ) als auch in der Richtlinie 2006/112/EG des Rates über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL) Sonderregelungen.
Der BFH hat in verschiedenen Urteilen zur Unternehmereigenschaft von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (jPöR) Stellung bezogen. Dabei legte der BFH § 2 Absatz 3 Satz 1 UStG unter Hinweis auf Artikel 4 Absatz 5 der Richtlinie 77/388/EWG bzw. Artikel 13 MwStSystRL richtlinienkonform aus. Entsprechend hat der Gesetzgeber § 2b UStG ab 1.1.2017 neu geregelt. Diese Regelung gilt für jPdöR grundsätzlich ab 2017, kann aber wahlweise auch erst später angewendet werden, spätestens ab 2021. Die bisherige Verwaltungsauffassung stand dem entgegen und wurde nun geändert.
Kriterien für die Umsatzsteuer
Nach dem neuen § 2b UStG sind (wie von der MwStSystRL vorgegeben) vor allem zwei Kriterien für die Umsatzsteuerbarkeit von Leistungen der öffentlichen Hand maßgebend, die beide erfüllt sein müssen:
- Das Tätigwerden im Rahmen der öffentlichen Gewalt und
- das Vorhandsein (bzw. Nichtvorhandensein) möglicher mehr als nur unbedeutender Wettbewerbsverzerrungen.
Liegen diese Voraussetzungen vor, wird eine umsatzsteuerliche Unternehmereigenschaft angenommen (nachhaltige Erbringung entgeltlicher Leistungen, Ausüben einer wirtschaftlichen Tätigkeit).
Keine größeren Wettbewerbsverzerrungen: Nach der Rechtsprechung des BFH liegt Wettbewerb nicht vor, wenn Wettbewerber keine vergleichbaren Leistungen erbringen oder vergleichbare Leistungen steuerfrei sind.
Wettbewerbsverzerrungen liegen vor, wenn öffentliche und private Anbieter aufeinander treffen können und aufgrund der unterschiedlichen Besteuerung die Wettbewerbssituation zugunsten oder zulasten eines Marktteilnehmers verfälscht wird.
Satzungen können Klarheit schaffen
Um eine Umsatzsteuerbarkeit zu vermeiden, kann die Tätigkeit oder die Zusammenarbeit durch eine öffentlich-rechtliche Satzung oder durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag geregelt werden.
Nach einigen Landesgesetzen stellen z. B. Zweckvereinbarungen zur Regelung von Kooperationen zwischen jPdöR einen öffentlich-rechtlichen Vertrag dar.
Aufgrund des sich aus § 27 Abs. 22 UStG ergebenden Wahlrechts zur Anwendung des neuen § 2b UStG wahlweise ab dem 1.1. eines der Jahre von 2017 – 2020 oder erst ab 1.1.2021, müssen die betroffenen jPdöR nun überlegen, welche Folgen die Anwendung des alten oder des neuen Rechts jeweils für die Umsatzsteuerbarkeit ihrer Tätigkeiten und somit auch für den Vorsteuerabzug haben.
Die öffentliche Hand kann versuchen, ihre Tätigkeiten daraufhin systematisch einzuordnen und sowohl nach altem als auch nach neuem Recht umsatzsteuerlich zu würdigen.
Das BMF äußert sich nun Anwendung der Neuregelung.
BMF, Schreiben v. 27.7.2017, III C 2 - S 7106/0 :002, veröffentlicht am 1.8.2017