Tz. 118
Die Personengesellschaft muss alternativ in den Konzernabschluss einer Muttergesellschaft mit Sitz in einem Mitgliedstaat der EU oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einbezogen sein. Für das Mutter-Tochterverhältnis gilt § 290 HGB. Danach ist es erforderlich, dass beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann. § 290 Abs. 2 HGB fingiert Beispiele. So führt insbesondere die Stimmenmehrheit zu beherrschendem Einfluss. Dafür muss einerseits im Gesellschaftsvertrag gem. § 119 Abs. 2 HGB vom Einstimmigkeitsprinzip des § 119 Abs. 1 HGB abgewichen werden; andererseits muss von der Vermutungsregelung abgewichen werden, dass nach Kopfanteilen und nicht nach der Höhe des Kapitalkontos abgestimmt wird. Ebenso führt zur Beherrschung, wenn der Gesellschaftsvertrag das Recht zur Bestellung der Geschäftsleitungsorgane statuiert.
BEISPIEL
In der X-GmbH & Co. KG sind A, B, C, D und E Kommanditisten; die X-GmbH ist Komplementärin. A, B, C, D haben ein Kapitalkonto in Höhe von 100.000 EUR, E hat ein Kapitalkonto in Höhe von 600.000 EUR. An der X-GmbH sind A, B, C, D zu je 2.500 EUR und E zu 15.000 EUR am Stammkapital beteiligt. Die GmbH hat keinen Vermögens- und Stimmanteil und erhält nur eine Haftungsvergütung. Abgestimmt wird in der KG nach dem Mehrheitsprinzip, aber nach Köpfen. In der GmbH gelten die gesetzlichen Regeln. Handelt es sich bei E um die E-AG, ist die E-AG nicht gem. § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB Mutterunternehmen. Die E-AG kann ihren Einfluss in der KG nicht mit einer Stimmenmehrheit durchsetzen. Ihr Kapitalkonto entspricht zwar 60 % aller Kapitalkonten, jedoch gilt das Prinzip der Abstimmung nach Köpfen. Die E-AG ist aber gem. § 290 Abs. 2 Nr. 2 Mutterunternehmen.[195] Sie beherrscht mit ihrer Kapitalmehrheit die GmbH, wo gem. § 47 Abs. 1 GmbHG nach Kapitalanteilen abgestimmt wird. Die E-AG kann den Geschäftsführer in der X-GmbH in der Gesellschafterversammlung durchsetzen. Dieser ist dann auch geschäftsführungs- und vertretungsberechtigt in der X-GmbH & Co. KG.
Das Mutterunternehmen muss nicht unmittelbar an der Personengesellschaft beteiligt sein. Im Beispiel genügt es, wenn die E-AG durch die F-GmbH beherrscht wird und diese einen Konzernabschluss aufstellt, in den sowohl die E-AG als auch die X-GmbH & Co. KG einbezogen sind.[196]
Tz. 119
Wenn die kapitalistische Personengesellschaft in den Konzernabschluss eines Mutterunternehmens einbezogen wird, ist das nur genügend, wenn die Muttergesellschaft eine größere Gesamtheit an Unternehmen einbezieht. Diese Anforderung entstammt Art. 38 Abs. 2 b) ii) der RL 2013/34/EU. Gemeint sind mindestens drei Unternehmen.[197] Unter diesen Voraussetzungen soll auch die Anwendung von § 264b HGB auf eine kapitalistische Personengesellschaft zulässig sein, wenn diese selbst Mutterunternehmen ist und noch zwei Tochterunternehmen hat.[198]
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