Tz. 50
Aus § 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3a HGB ergibt sich eindeutig, dass die Unterstützung bei der Aufstellung des JA eine eigenständige Leistung darstellt, die strikt von der Prüfungsleistung zu trennen ist. Vielmehr führt eine derartige Leistung dazu, dass der betreffende Abschlussprüfer nicht als Prüfer für den JA dieser Gesellschaft herangezogen werden kann.[173] Andererseits muss externe Unterstützung bei der Aufstellung des JA nicht von einem Abschlussprüfer kommen, sondern vielmehr kann eine derartige Beratungstätigkeit (auch) von einem Rechtsanwalt oder Steuerberater erbracht werden.[174] Die §§ 316 ff. HGB sind unter keinen Umständen anwendbar, weil es sich nicht um die Prüfung des JA handelt. Vielmehr liegt ein gewöhnlicher Dienst-, Geschäftsbesorgungs- oder Werkvertrag bzw. ein Vertrag mit Elementen aus allen drei Vertragstypen vor. Alle Besonderheiten wie die Einbeziehung von Gehilfen in die Haftung, die Haftungsobergrenze oder der Ausschluss der Sekundärhaftung finden keine Anwendung.
Tz. 51
Die Haftung für die Hilfe bei der Erstellung des JA ist bislang so gut wie nicht diskutiert worden.[175] Unabhängig davon, ob die Gesellschaft gem. § 316 HGB prüfpflichtig ist oder nicht, handelt es sich in diesem Fall allein um eine interne Dienstleistung. Der Rechtsverkehr darf unter keinen Umständen davon profitieren, dass sich ein Geschäftsführer bzw. Vorstand externe Hilfe geben lässt. Daher sind alle Prinzipien der Abschlussprüferhaftung ausgeschlossen.[176] Letztlich liegt ein Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter (§§ 611, 675 BGB) vor, der den Dienstleister je nach Vertragsinhalt stärker oder weniger stark an der Aufstellung des JA mitwirken lässt. Ob der Dienstleister umfassende Beurteilungen oder nur Plausibilitätsbeurteilungen[177] abgeben soll, hängt vom Willen des Auftraggebers ab. Nebenpflichten können aber in diesem Fall gebieten, die Gesellschaft als Auftraggeber auf Unzulänglichkeiten hinzuweisen. Letztlich wird der JA der beauftragenden Gesellschaft erstellt, den ihre Geschäftsleiter gem. § 245 HGB zu unterzeichnen haben. Risiken einer Dritthaftung für den Dienstleister können sich dadurch nicht ergeben. Das ist offensichtlich anders, wenn er in einer zusätzlichen Erklärung verlautbart, dass er an der Aufstellung als fachkundiger Experte mitgewirkt hat. Eine derartige Erklärung ist im Einzelfall zu würdigen.
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