III. Keine Berücksichtigung bei Tantiemenberechnung

Rn. 28

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Die Berechnungsvorschrift des § 86 Abs. 2 AktG (a. F.), aus der sich früher ergab, dass die Einbeziehung des Ertrags aus höherer Bewertung in die für die Gewinnbeteiligung der Vorstandsmitglieder maßgebliche Bemessungsgrundlage ausgeschlossen ist, ist zwar aufgehoben. Sie bringt aber einen fortwirkenden allg. Rechtsgedanken zum Ausdruck (vgl. Hüffer-AktG (2021), § 261, Rn. 9; MünchKomm. AktG (2021), § 261 AktG, Rn. 17). Die Folge daraus ist, dass die Vorstandsmitglieder somit i. d. R. für die von ihnen veranlasste Unterbewertung nachträglich "bestraft" werden (vgl. so schon zutreffend zur alten Rechtslage ADS (1997), § 261 AktG, Rn. 21; a. A. AktG-GroßKomm. (2021), § 261, Rn. 29; KK-AktG (2017), § 261, Rn. 23).

Rn. 29

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Inwieweit dieser Tantiemenausschluss auch für AR-Mitglieder gilt, erwähnt § 261 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht. Deren Gewinnbeteiligung war zwar gemäß § 113 Abs. 3 AktG (a. F.) nicht nach dem Jahresüberschuss, sondern nach dem Bilanzgewinn zu errechnen; indes ist der Bilanzgewinn aus dem Jahresüberschuss zu ermitteln, in welchen der Ertrag aus der festgestellten Unterbewertung jedoch gerade nicht einfließen soll. Dies bedeutet, dass der "Ertrag aufgrund höherer Bewertung" auch bei einer Tantiemenberechnung für die Mitglieder des AR außer Betracht zu bleiben hat (vgl. so auch ADS (1997), § 261 AktG, Rn. 22; Baumbach/Hueck (1968), § 261 AktG, Rn. 6; Godin/Wilhelmi (1971), § 261 AktG, Rn. 5; KK-AktG (2017), § 261, Rn. 23; MünchKomm. AktG (2021), § 261, Rn. 17; Voss, in: FS Münstermann (1969), S. 445 (472)). Dies gilt um so mehr, als durch das Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) vom 12.12.2019 (BGBl. I 2019, S. 2637ff.) § 113 Abs. 3 AktG geändert wurde, da entsprechende Modelle der AR-Vergütung, die an den Bilanzgewinn anknüpften, in der Praxis kaum verbreitet waren und der Regelungszweck zuungunsten einer weitergehenden Gestaltungsfreiheit der Gesellschaft fragwürdig erschien; dies erst recht, nachdem entsprechende Vorschriften für den Vorstand als Exekutivorgan aufgehoben wurden. Im Übrigen ist die Anknüpfung an den Bilanzgewinn bspw. im Vergleich zu einer Bemessung auf Grundlage des EBITDA veraltet und stellt darüber hinaus eine Bezugsgröße dar, die vom AR stark beeinflusst werden kann. Schließlich ist der Bilanzgewinn kein aussagekräftiger Maßstab für den Erfolg eines UN (vgl. BT-Drs. 19/9739, S. 91).