II. Mängel in der Person des Abschlussprüfers

Rn. 2

Stand: EL 36 – ET:06/2022

§ 10 Satz 1 Nr. 2 PublG enthält zwei in der Person des AP liegende Nichtigkeitstatbestände, nämlich die fehlerhafte Bestellung des AP sowie Gründe, die den AP von der Prüfung ausschließen. Die auf derartige Tatbestände begründete Nichtigkeit wird, soweit sie nicht geltend gemacht wird, geheilt, "wenn seit der Einstellung des Jahresabschlusses im Unternehmensregister sechs Monate verstrichen sind" (§ 10 Satz 2 PublG).

1. Fehlende Bestellung

Rn. 3

Stand: EL 36 – ET:06/2022

Der AP muss beim Abschluss der Prüfung bestellt sein, also spätestens bei Vorlage des Prüfungsberichts (zusammen mit dem BV) an das zuständige UN-Organ (vgl. § 6 Abs. 1 PublG i. V. m. § 321 Abs. 5). Zu diesem Zeitpunkt darf die Bestellung noch nicht widerrufen sein. Eine Kündigung des Prüfungsmandats durch den AP vor Beendigung der Prüfung hebt seine Bestellung nicht auf. Falls kein neuer AP bestellt wird, würde die Nichtigkeit wegen des Fehlens der Prüfung (vgl. § 10 Satz 1 Nr. 1 PublG) gegeben sein.

Auch bei fehlerhafter Bestellung entgegen der Regelung des Gesellschaftsvertrags bzw. § 6 Abs. 3 PublG ist davon auszugehen, dass der AP nicht bestellt ist. Dies ist z. B. der Fall, wenn die Bestellung durch die Geschäftsführung anstelle der dafür ausdrücklich zuständigen Gesellschafterversammlung erfolgt wäre. Problematisch sind die Fälle, in denen eine einmal ausgesprochene Bestellung später entfällt (vgl. auch § 256 AktG).

2. Nichtigkeit infolge persönlicher Eigenschaften

Rn. 4

Stand: EL 36 – ET:06/2022

Der JA ist auch nichtig, wenn der AP, der mit der Prüfung beauftragt worden war und sie durchgeführt hat, nicht ein WP bzw. eine WPG ist (vgl. § 10 Satz 1 Nr. 2 PublG i. V. m. § 319 Abs. 1). VBP oder BPG sind zur Durchführung einer nach dem PublG erforderlichen AP nicht befugt. Wird gegen § 319 Abs. 2 oder 3 verstoßen, so ist der JA nicht nichtig (vgl. HdR-E, HGB § 319; ebenso ADS (1997), § 10 PublG, Rn. 8; Biener/Berneke (1986), S. 418f.).

3. Fehlerhafte Beauftragung

Rn. 5

Stand: EL 36 – ET:06/2022

Im Fall eines gesetzlich (vgl. z. B. nach §§ 1, 3, 6f. MitbestG) oder freiwillig aufgrund der Satzung gebildeten AR, soweit er eine Kompetenz entsprechend § 111 AktG hat, erfolgt die Auftragserteilung an den AP durch den AR (vgl. § 318 Abs. 1 Satz 4). Eine in dieser Situation fehlerhafte – z. B. durch die Geschäftsführung erfolgte – Auftragserteilung hat zur Folge, dass aufgrund dieser Beauftragung eine wirksame Prüfung des JA nicht stattfinden kann. Ein derartiger JA ist nichtig. Es ist davon auszugehen, dass diese Nichtigkeit entsprechend der für die Fälle des § 10 Satz 1 Nr. 2 PublG vorgesehenen Regelung durch Zeitablauf (sechs Monate seit der Einstellung des JA im UN-Register) geheilt wird. Schließlich dürfte eine fehlerhafte Beauftragung ein weniger schwerer Gesetzesverstoß als eine fehlende oder eine fehlerhafte Bestellung sein.