bb) Mangelnde Prüferbefähigung

Rn. 36

Stand: EL 37 – ET: 09/2022

Nach § 256 Abs. 1 Nr. 3 AktG ist der JA außerdem nichtig, wenn der bestellte AP nicht die Befähigung hat, JA von mittelgroßen und großen AG, KGaA bzw. SE zu prüfen. Ob eine Person oder Gesellschaft "Abschlussprüfer" ist, bestimmt sich im Regelfall nach § 319 Abs. 1. AP können danach WP und WPG sein. VBP und BPG (vgl. §§ 128ff. WPO) scheiden als AP – auch mittelgroßer (vgl. § 267 Abs. 2) AG, KGaA bzw. SE – aus (vgl. § 319 Abs. 1 Satz 2). Der AP muss über einen Auszug aus dem Berufsregister verfügen, aus dem sich ergibt, dass die Eintragung nach § 38 Nr. 1 lit. h) oder Nr. 2 lit. f) WPO vorgenommen worden ist (vgl. § 319 Abs. 1 Satz 3). Ergänzend hierzu enthält Art. 25 EGHGB besondere Vorschriften über die Prüferbefähigung bei gemeinnützigen Wohnungs-UN sowie UN im Genossenschaftsbereich. Unter den dortigen Voraussetzungen dürfen sich diese Gesellschaften von demjenigen Prüfungsverband (vgl. §§ 53ff. GenG) prüfen lassen, dem sie als Mitglied angehören.

Dagegen sind Verstöße gegen die Tätigkeitsverbote eines Prüfers gemäß

• § 319 Abs. 2, 3 oder 4,
• § 319b Abs. 1 ebenso wie
• im Falle von PIE (auch): AP-VO (EU) Nr. 537/2014 (ABl. EU, L 158/77ff. vom 27.05.2014)

aufgrund der ausdrücklichen Bestimmungen in den §§ 256 Abs. 1 Nr. 3, 243 Abs. 3 Nr. 3 AktG kein Nichtigkeitsgrund. Das handelsrechtliche Ersetzungsverfahren (vgl. § 318 Abs. 3) geht insoweit den aktienrechtlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsregeln vor (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 24.06.2009, 23 U 90/07, AG 2009, S. 542 (546); Hüffer-AktG (2022), § 256, Rn. 14). Solche Verstöße haben allerdings nach § 134 BGB zur Folge, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem AP und betreffender Gesellschaft nichtig ist. Selbiges dürfte auch dann gelten, wenn Tatbestände der Befangenheit nach den §§ 319 Abs. 2, 3 und 4 oder 319b Abs. 1 vorliegen, was aber im Einzelnen noch nicht geklärt ist (vgl. Hölters-AktG (2022), § 256, Rn. 13).