B. Höchstbetrag der Gewinnabführung (§ 301 Satz 1 AktG)

Rn. 4

Stand: EL 31 – ET: 01/2021

Ausgangsgröße für Berechnung des Höchstbetrags der Gewinnabführung ist gemäß § 301 Satz 1 AktG der Jahresüberschuss, wie er sich bei fiktiver Betrachtung ohne Gewinnabführungsverpflichtung ergeben würde (vgl. so auch Hüffer-AktG (2020), § 301, Rn. 1); auszugehen ist dabei von dem im GuV-Gliederungsschema gemäß § 275 Abs. 2 Nr. 17 bzw. Abs. 3 Nr. 16 ausgewiesenen Jahresüberschuss, losgelöst davon, ob der abzuführende Gewinn im Vertragswerk ggf. abweichend definiert wird (vgl. MünchKomm. AktG (2020), § 301, Rn. 16). I.d.S. fließen in den (fiktiven) Jahresüberschuss auch Erträge aus der Auflösung vorvertraglich gebildeter stiller Reserven mit ein (vgl. BGH, Beschluß vom 20.05.1997, II ZB 9/96, NJW 1997, S. 2242 (2243); Hüffer-AktG (2020), § 301, Rn. 4; KK-AktG (2004), § 301, Rn. 22; MünchKomm. AktG (2020), § 301, Rn. 35ff.). Gleiches gilt für Erträge aus der Auflösung eines SoPo mit Rücklageanteil (sonstige betriebliche Erträge i. S. d. § 275 Abs. 2 Nr. 4 bzw. Abs. 3 Nr. 6). Zwar wurde dieser Posten durch das sog. Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) vom 25.05.2009 (BGBl. I 2009, S. 1102ff.) abgeschafft, die vor dem BilMoG gebildeten Posten durften aber gemäß Art. 67 Abs. 3 Satz 1 EGHGB beibehalten und fortgeführt werden (vgl. ebenso Hüffer-AktG (2020), § 301, Rn. 4).

Rn. 5

Stand: EL 31 – ET: 01/2021

Gemäß § 301 Satz 1 AktG sind von diesem Betrag des (fiktiven) Jahresüberschusses folgende Abzüge zu machen:

(1)	ein Verlustvortrag aus dem VJ (vgl. § 158 Abs. 1 Nr. 1 AktG),
(2)	ein nach § 300 AktG in die gesetzliche Rücklage einzustellender Betrag, sowie
(3)	ein nach § 268 Abs. 8 ausschüttungsgesperrter Betrag.

Rn. 6

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Bei einem Verlustvortrag muss es sich wegen § 302 AktG bei einem GAV um einen Verlustvortrag aus dem letzten vor Inkrafttreten des UN-Vertrags aufgestellten JA handeln (vgl. Emmerich/Habersack (2020), § 301 AktG, Rn. 17; Hüffer-AktG (2020), § 301, Rn. 5). Dabei gilt ein EAV als nicht tatsächlich durchgeführt, wenn der Jahresüberschuss der Organgesellschaft nicht mit einem vororganschaftlichen Verlustvortrag verrechnet, sondern an den Organträger abgeführt wird (vgl. BFH, Urteil v. 21.10.2010, IV R 21/07, AG 2011, S. 87 f.). Bei einem Teil-GAV gilt § 301 AktG ebenfalls, da aber eine Verlustübernahmeverpflichtung nach § 302 AktG nicht ausgelöst wird, können Verlustvorträge auch während der Laufzeit des Vertrags entstehen, weshalb sie vor Gewinnabführung zu verrechnen sind (vgl. Emmerich/Habersack (2020), § 302 AktG, Rn. 18).

Rn. 7

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Eine Zuführung zur gesetzlichen Rücklage ist abzuziehen, weil die Rücklage nach § 300 AktG bei Abführung des entsprechenden Betrags nur bilanztheoretisch bestünde. Eine Ausschüttungssperre nach § 268 Abs. 8 (vgl. HdR-E, HGB § 268, Rn. 251ff.) ist ebenfalls abzuziehen (vgl. so auch Hüffer-AktG (2020), § 301, Rn. 5). Im Einzelnen sind davon konkret diejenigen (auschüttungsgesperrten) Erträge betroffen, die aus nachstehenden Bilanzierungsvorschriften erwachsen (können):

• Aktivierungswahlrecht für selbst geschaffene immaterielle VG des AV (vgl. § 248 Abs. 2 Satz 1);
• Ansatzwahlrecht für aktive latente Steuern (vgl. § 274 Abs. 1; Ausnahme: § 274a Nr. 5), sowie
• Buchgewinne aus aktivierten VG i. S. d. § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB, die der Erfüllung von Schulden aus Altersversorgungsverpflichtungen und ähnlichen Verpflichtungen dienen,

wobei es etwaige, diesbezüglich gebildete (nicht notwendigerweise ausgewiesene) passive latente Steuern in Abzug zu bringen gilt. Gerade weil sich auf diese Weise ansonsten der handelsbilanzielle Gewinn als Bemessungsgrundlage für den an die Anteilseigner ausschüttbaren Betrag um nur schwer objektivierbare und mit einer gewissen Unsicherheit behaftete Aktiva erhöhen würde, soll auf diese Weise – durch die Ausweitung des Instruments der Ausschüttungssperre ebenso wie deren Erstreckung auf die Gewinnabführung – sichergestellt werden, dass mit einer etwaigen Aktivierung jener (fraglichen) Posten und insoweit im Interesse eines effektiven Gläubigerschutzes auch weiterhin keine höheren Gewinnausschüttungen bzw. -abführungen einhergehen (vgl. BT-Drs. 16/10067, S. 63 f.; überdies Hüffer-AktG (2020), § 301, Rn. 5). Dass dabei in § 301 AktG die – im Übrigen nicht unumstrittene – Ausschüttungssperre gemäß § 272 Abs. 5 keinerlei Erwähnung findet, wird z. T. kritisch gesehen (vgl. so Hüffer-AktG (2020), § 301, Rn. 5; Mylich, ZHR 2017, S. 87 (113)).

Rn. 8

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Soweit mehr Gewinn abgeführt wird als nach § 301 Satz 1 AktG zulässig ist, macht sich der Vorstand schadensersatzpflichtig (vgl. § 93 AktG). Der andere Vertragsteil, also der Gläubiger des Gewinnabführungsanspruchs, ist aus dem GAV (i. V. m. § 301 Satz 1 AktG) unabhängig von einem Verschulden zur Rückzahlung verpflichtet (vgl. so zutreffend MünchKomm. AktG (2020), § 301, Rn. 26); nach anderer Ansicht soll sich dieser Anspruch aus § 62 AktG ergeben (vgl. Hüffer-AktG (2020), § 301, Rn. 9, m. w. N.).