Küting/Weber, Handbuch der Rechnungslegung – Einzelabsch ... / 2. Vertraglicher Gleichordnungskonzern

Rn. 131

Stand: EL 37 – ET: 09/2022

Liegen der einheitlichen Leitung im Gleichordnungskonzern vertragliche Absprachen zwischen den beteiligten UN zugrunde, so spricht man von einem vertraglichen Gleichordnungskonzern. In einem solchen sog. Gleichordnungsvertrag kann festgelegt werden, welche UN-Bereiche der einheitlichen Leitung unterliegen und nach welchen Regeln die Konzernleitungen auf die gemeinsamen Leitungsentscheidungen Einfluss nehmen. Vielfach wird zugleich auch eine Gewinngemeinschaft nach § 292 Abs. 1 Nr. 1 AktG begründet (vgl. MünchKomm. AktG (2019), § 18, Rn. 52; HB-GesR (2020/IV), § 69, Rn. 81). Einen ganz bestimmten Typ des Gleichordnungsvertrags gibt es nicht (vgl. AktG-GroßKomm. (2017), § 18, Rn. 50). Seiner Rechtsnatur nach ist ein solcher Gleichordnungsvertrag ein Gesellschaftsvertrag; zwischen den beteiligten Gesellschaften wird eine BGB-Gesellschaft begründet (vgl. Hüffer-AktG (2022), § 18, Rn. 20; KK-AktG (2011), § 18, Rn. 13, m. w. N.).

Um die einheitliche Leitung abzusichern, kann ein eigenes Leitungsorgan geschaffen werden, etwa ein sog. Leitungsausschuss, oder es wird eine Zentralgesellschaft (Holding) in beliebiger Rechtsform gebildet, der die Leitungsaufgabe übertragen wird (vgl. HB-GesR (2020/IV), § 69, Rn. 81ff.; MünchKomm. AktG (2019), § 18, Rn. 53). Die Aufgaben eines solchen Gemeinschaftsorgans, das nach außen nicht in Erscheinung zu treten braucht, müssen sich jedoch auf Koordinationsaufgaben beschränken, die "Konzernleitung muss in den Händen der gleichgeordneten Konzernunternehmen liegen" (MünchKomm. AktG (2019), § 18, Rn. 53). Die Einschaltung eines Leitungsorgans darf nicht dazu führen, dass ein Abhängigkeitsverhältnis zu der Leitungszentrale entsteht. Die Konzern-UN sind so lange nicht fremdem Willen unterworfen, so lange sichergestellt ist, dass sie den Leitungswillen des Leitungsorgans gemeinsam beeinflussen bzw. bilden können. Werden die Konzern-UN dagegen nicht gleichberechtigt an der einheitlichen Leitung des Zentralorgans beteiligt, dann liegt ein Unterordnungskonzern vor (vgl. Hüffer-AktG (2022), § 18, Rn. 20; AktG-GroßKomm. (2017), § 18, Rn. 52). Entscheidend ist also stets die Möglichkeit einer gleichberechtigten Mitwirkung an der Konzernleitung. Dies schließt nicht aus, dass es in einigen Fällen zu Benachteiligungen eines der Konzern-UN kommen kann. Solche Benachteiligungen können Haftungsfolgen auslösen, sie führen aber nicht zwangsläufig zu einer Umqualifizierung des Konzerns in einen Unterordnungskonzern (vgl. HB-GesR (2020/IV), § 69, Rn. 82). Auf welche Art und Weise eine Kompensation möglicher Schädigungen durch solche Benachteiligungen gewährleistet werden könnte, ist eine noch offene Frage. Bayer schlägt deshalb vor, dass de lege ferenda (oder de lege lata im Wege der Rechtsfortbildung?) erwogen werden sollte, der "Schädigungsgefahr präventiv durch die Verpflichtung eines Gleichordnungsberichts analog § 312 AktG vorzubeugen, wie es teilweise in der Praxis bereits auf freiwilliger Basis vorexerziert wird" (MünchKomm. AktG (2019), § 18, Rn. 59).