2. Fallgruppen einer "nicht einzelausgleichsfähigen" Nachteilszufügung

Rn. 58

Stand: EL 38 – ET: 01/2023

Die Abgrenzung des einfachen vom qualifiziert faktischen Konzern hat in der Praxis in erster Linie anhand des Kriteriums des Einzelausgleichs zu erfolgen (vgl. zum Vorrang des Einzelausgleichs auch BGH, Urteil vom 02.10.2000, II ZR 64/99, NZG 2001, S. 126 (127); OLG Celle, Urteil vom 18.11.1998, 9U 225/97, NZG 1999, S. 728). Für den Einzelausgleich stellt das Gesetz das Schutzkonzept der §§ 311, 317 AktG zur Verfügung, so dass sich ein zusätzlicher Rückgriff auf die Regeln des Vertragskonzerns methodologisch nicht rechtfertigen lässt, solange dieser möglich bleibt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 15.01.2009, 18 U 205/07, ZIP 2009, S. 1469 (1472)). An der Einzelausgleichsfähigkeit wird es insbesondere bei, etwa aufgrund der Dichte der Einflussnahme, intransparenten Vermögensverschiebungen innerhalb des Konzerns bzw. generell in Konstellationen der Vermögensvermischung fehlen (vgl. BGH, Urteil vom 29.03.1993, II ZR 265/91, BGHZ 122, S. 123; Michalski/Zeidler, NJW 1996, S. 224 (226ff.); Goette, DStR 1996, S. 1539; Emmerich/Habersack (2020), § 28, Rn. 18; KK-AktG (2004), Anhang zu § 318, Rn. 94). Im Schrifttum werden als weitere Fallgruppen fehlender Einzelausgleichsfähigkeit diskutiert: die wirtschaftliche Wertlosigkeit eines Anspruchs und die damit verbundene Gefährdung des Einzelausgleichs (vgl. Michalski/Zeidler, NJW 1996, S. 224 (228)), die Vereinbarung von für das abhängige UN nachteiligen Konzernverrechnungspreisen ohne hinreichende Dokumentation (vgl. KonzernR (2022), Anhang zu § 317 AktG, Rn. 18) und Konstellationen fehlender Quantifizierbarkeit des zugefügten Nachteils (vgl. Bollmann (1995), S. 68f.; zu Recht kritisch Zeidler (1999), S. 40). Die Bedeutung dieser Konstellationen tritt deutlich hinter die Varianten der intransparenten Vermögensvermischung zurück. Das gilt auch für die Löschung einer KapG nach § 262 Abs. 1 Nr. 4 AktG wegen Vermögenslosigkeit nach masseloser Insolvenz, bei der von der Rspr. ebenfalls eine qualifiziert faktische Konzernierung anerkannt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.1996, II ZR 279/94, DB 1996, S. 1028; OLG Köln, Urteil vom 26.08.1996, 11 U 99/94, BB 1997, S. 169 (170)).