Küting/Weber, Handbuch der Rechnungslegung – Einzelabsch ... / 2. Besondere Ausschlussgründe

Rn. 113

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Der Sonderprüfer soll nicht nur gegenüber der zu prüfenden Gesellschaft, sondern auch gegenüber dem AP unbefangen und objektiv sein, denn im Ergebnis wird aufgrund der Arbeit des Sonderprüfers auch die Tätigkeit des AP einer kritischen Würdigung unterzogen (vgl. HdR-E, AktG § 258, Rn. 59). Demnach kann nach § 258 Abs. 4 Satz 3 (1. Alternative) AktG der AP selbst nicht Sonderprüfer sein. In erster Linie sind damit die WP oder WPG gemeint, die für das GJ, dessen JA Gegenstand der Sonderprüfung ist, AP der Gesellschaft waren. Nach Sinn und Zweck der Regelung wird man das Bestellungsverbot auch auf diejenigen Personen und Gesellschaften auszuweiten haben, die für das – bei Antragstellung oder Verfahrensdurchführung – laufende GJ oder ein späteres GJ zum AP der Gesellschaft bestellt sind, weil insoweit ebenfalls die Gefahr der Befangenheit besteht (vgl. ADS (1997), § 258 AktG, Rn. 49; Hüffer-AktG (2021), § 258, Rn. 26; MünchKomm. AktG (2021), § 258, Rn. 61). Es kommt insoweit auch nicht darauf an, ob der bestellte AP seine Tätigkeit bereits aufgenommen hat. Die Gefahr der Befangenheit folgt aus der Bestellung zum AP. Schließlich kann auch diejenige Person oder Gesellschaft nicht Sonderprüfer sein, die in den letzten drei Jahren vor der Bestellung zum Sonderprüfer AP der Gesellschaft war (vgl. § 258 Abs. 4 Satz 3 (2. Alternative) AktG). Mit dieser Regelung soll sichergestellt werden, dass der Sonderprüfer nicht wegen einer früheren Tätigkeit für die Gesellschaft bzw. im Zusammenhang mit einem früheren JA der Gesellschaft befangen oder in seiner Objektivität eingeschränkt ist (vgl. so auch ADS (1997), § 258 AktG, Rn. 50; MünchKomm. AktG (2021), § 258, Rn. 61). Die h. M. geht davon aus, dass die im Gesetz genannte Drei-Jahres-Frist vom Tag der Bestellung zum Sonderprüfer nach Maßgabe der §§ 187ff. BGB zurückzurechnen ist (vgl. Frey, WPg 1966, S. 633 (636); Hüffer-AktG (2021), § 258, Rn. 26; KK-AktG (2017), § 258, Rn. 75; MünchKomm. AktG (2021), § 258, Rn. 61). Nach a. A. ist zur Bestimmung des Zeitraums in Abs. 4 Satz 3 (2. Alternative) auf GJ der betreffenden Gesellschaft abzustellen. WP oder WPG, die für das von der Sonderprüfung betroffene GJ oder eines der beiden vorangegangenen GJ der Gesellschaft AP waren, sind als Sonderprüfer ausgeschlossen (vgl. ADS (1997), § 258 AktG, Rn. 50). Die letztgenannte Auffassung unterstellt, dass die Entscheidung über die Bestellung eines Sonderprüfers spätestens im Laufe des GJ, das dem der Sonderprüfung unterliegenden GJ folgt, getroffen wird. Liegt zwischen der Bestellung des Sonderprüfers und dem beanstandeten JA ein weiterer JA – dies ist bei langwierigen Verfahren, die ggf. erst nach der Beschwerde und der zulassungsabhängigen Rechtsbeschwerde entschieden werden, nicht ausgeschlossen, führt die Auffassung, die im Übrigen ohne Anknüpfungspunkt im Gesetzestext (vgl. so MünchKomm. AktG (2021), § 258, Rn. 61) hinsichtlich der Drei-Jahres-Frist auf GJ abstellt, zu Regelungslücken. Der AP für den JA, der zwischen beanstandetem JA und Zeitpunkt der Bestellung des Sonderprüfers liegt, wäre danach bestellbar, obwohl auch insoweit eine Gefahr der Befangenheit offenkundig ist. Deswegen ist der h. M. zu folgen, für die im Übrigen auch der Gesetzeswortlaut spricht. Auch für den Ausschlussgrund nach § 258 Abs. 4 Satz 3 (2. Alternative) AktG gilt, dass eine Bestellung zum AP innerhalb des Drei-Jahres-Zeitraums ausreicht und es nicht darauf ankommt, ob eine Tätigkeit als AP entfaltet wurde. Somit sind als Sonderprüfer auch diejenigen Personen oder Gesellschaften ausgeschlossen, die zunächst als Prüfer (innerhalb des Drei-Jahres-Zeitraums) bestellt waren, deren Bestellung jedoch z. B. widerrufen wurde. Bereits die Bestellung zum AP ist nämlich geeignet, die Unbefangenheit des Sonderprüfers zu gefährden (vgl. so auch KK-AktG (2017), § 258, Rn. 74; MünchKomm. AktG (2021), § 258, Rn. 61; a. A. ADS (1997), § 258 AktG, Rn. 51, ohne nähere Begründung unter Hinweis darauf, dass der Ausschluss des nur bestellten, aber keine Tätigkeit entfaltenden AP nicht erforderlich sei).