Rz. 18

Die stille Gesellschaft entsteht durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags.[1] Hierbei finden grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften der §§ 145 ff. BGB Anwendung.[2] Handelt es sich bei dem Inhaber des Handelsgeschäfts um eine Personengesellschaft oder um eine Kapitalgesellschaft, wird der Gesellschaftsvertrag nicht zwischen den Gesellschaftern der Gesellschaft und dem stillen Gesellschafter, sondern vielmehr zwischen der Gesellschaft selbst und dem stillen Gesellschafter geschlossen.[3] Für das Entstehen der stillen Gesellschaft und damit das Wirksamwerden des Gesellschaftsvertrags ist die Erbringung der Vermögenseinlage allerdings nicht von Bedeutung.[4] Der Gesellschaftsvertrag ist vielmehr mit seinem Abschluss grundsätzlich wirksam und gilt damit als in Kraft getreten. Die zivilrechtliche Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages ist zudem für steuerliche Zwecke unerheblich, wenn die Vereinbarung im Vertrag durch die Gesellschafter tatsächlich vollzogen wurde.[5]

 

Rz. 19

Im Regelfall kann der Gesellschaftsvertrag formfrei geschlossen werden.[6] In einigen Fällen müssen jedoch bestimmte Formerfordernisse erfüllt sein. So ist z. B. eine notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlich, wenn die Verpflichtung des stillen Gesellschafters zur Übertragung eines Grundstücks Gegenstand des Gesellschaftsvertrags ist.[7] Auch wenn ein Geschäftsanteil an einer GmbH als Vermögenseinlage des stillen Gesellschafters dient, ergibt sich die zwingende Notwendigkeit zur notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags gemäß § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG.[8] Zudem ist eine notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags gemäß § 518 Abs. 1 BGB verpflichtend, wenn die Vermögenseinlage des stillen Gesellschafters in Gestalt einer Schenkung eingebracht wird.[9]

 

Rz. 20

Beteiligt sich ein stiller Gesellschafter mit einer Vermögenseinlage an einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien, resultiert die Formbedürftigkeit des Gesellschaftsvertrags aus der im Gesellschaftsvertrag zwingend zu vereinbarenden Beteiligung des stillen Gesellschafters am Gewinn der Aktiengesellschaft bzw. Kommanditgesellschaft auf Aktien.[10] Nach der h. M. wird nämlich ein solcher Gesellschaftsvertrag durch das Kriterium der Gewinnbeteiligung als ein Teilgewinnabführungsvertrag gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG klassifiziert.[11] Der stille Gesellschaftsvertrag bedarf in diesem Fall für seine Wirksamkeit zum einen der Schriftform[12] und der Zustimmung der Hauptversammlung[13] sowie zum anderen der Eintragung in das Handelsregister.[14] Die Höhe der vereinbarten Gewinnbeteiligung ist dagegen für die Einordnung eines stillen Gesellschaftsvertrags als Teilgewinnabführungsvertrag nicht entscheidend.[15]

[1] Vgl. Koenigs, Die stille Gesellschaft, 1961, S. 60 ff.; Sennhenn, Die gesellschaftsrechtliche und die steuerrechtliche Behandlung der typischen und der atypischen stillen Gesellschaft, 1975, S. 7 (Diss.); Hense, Die stille Gesellschaft im handelsrechtlichen Jahresabschluss, 1990, S. 15; Weng, Die stille Gesellschaft in der Umwandlung des Geschäftsinhabers, insbesondere der Verschmelzung, 2007, S. 30 (Diss.); ferner Brüsch, Erfolgsbesteuerung bei der GmbH & atypisch Still unter Berücksichtigung zivilrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten, 1998, S. 11; Küting/Kessler, in Dusemond/Küting/Weber/Wirth, Handbuch der Rechnungslegung, § 272 HGB Rz. 246, Stand: 4/2011; Keul, in Gummert/Weipert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 5. Aufl. 2019, § 76 StG Rz. 1. Zum Inhalt des stillen Gesellschaftsvertrags vgl. ausführlich Keul, in Gummert/Weipert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 5. Aufl. 2019, § 76 StG Rz. 29 ff.; Roth, in Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 40. Aufl. 2021, § 230 HGB Rz. 9.
[2] Vgl. Schmidt, in Schmidt, Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 4. Aufl. 2019, § 230 HGB Rz. 93 m. w. N.; Lamprecht, in Blaurock, Handbuch stille Gesellschaft, 9. Aufl. 2020, Rz. 9.8.
[3] Vgl. Rauch, in Bösl/Sommer, Mezzanine Finanzierung, 2006, S. 122.
[4] Vgl. hierzu und zum Nachfolgenden Rauch, in Bösl/Sommer, Mezzanine Finanzierung, 2006, S. 123.
[6] Vgl. Hense, Die stille Gesellschaft im handelsrechtlichen Jahresabschluss, 1990, S. 15; Lamprecht, in Blaurock, Handbuch stille Gesellschaft, 9. Aufl. 2020, Rz. 9.24; Roth, in Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 40. Aufl. 2021, § 230 HGB Rz. 10.
[7] Vgl. Rauch, in Bösl/Sommer, Mezzanine Finanzierung, 2006, S. 123.
[8] Vgl. Schmidt, in Schmidt, Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 4. Aufl. 2019, § 230 HGB Rz. 96 m. w. N.; Roth, in Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 40. Aufl. 2021, § 230 HGB Rz. 10.
[9] Vgl. Koenigs, Die stille Gesellschaft, 1961, S. 74; Hense, Die stille Gesellschaft im handelsrechtlichen Jahresabschluss, 1990, S. 15 f.; Rauch, in Bösl/Sommer, Mezzanine Finanzierung, 2006, S. 123; Schmidt, in Schmidt, Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 4. Aufl. ...

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