BFH Beschluss vom 28.01.1988 - VIII B 67/84 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Keine Umdeutung einer FG-Entscheidung über einstweilige Anordnung in A. d. V.-Beschluß

Leitsatz (NV)

Es ist nicht möglich, die Entscheidung des FG über den Antrag auf einstweilige Anordnung in eine solche über einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung umzudeuten und hierüber im Beschwerdeverfahren zu entscheiden.

Normenkette

FGO §§ 69, 114

Tatbestand

Der Antragsteller beantragte beim Finanzamt (- FA -), ihn als Mitunternehmer der X-KG anzuerkennen und negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb durch Erlaß eines Gewinnfeststellungsbescheids anzuerkennen. Das FA lehnte dies durch Bescheid vom 5. April 1982 ab. Der hiergegen erhobene Einspruch blieb erfolglos. Das Klageverfahren ist noch anhängig.

Gleichzeitig mit der Klageerhebung beantragte der Antragsteller beim Finanzgericht (FG) im Wege der einstweiligen Anordnung (§ 114 der Finanzgerichtsordnung - FGO -) das FA zu verpflichten, für die KG Gewinnfeststellungsbescheide ab 1976 zu erlassen, den Antragsteller als atypisch stillen Gesellschafter (Mitunternehmer) an der KG anzuerkennen und die vom Antragsteller seit 1976 erklärten negativen Einkünfte aus Gewerbebetrieb anzuerkennen. Das FG lehnte den Antrag ab, weil kein Anordnungsgrund gegeben sei.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde, mit der der Antragsteller beantragt, unter Aufhebung des Beschlusses des FG die Vollziehung des angefochtenen negativen Feststellungsbescheids vom 5. April 1982 in der Weise auszusetzen, daß das FA verpflichtet wird, die auf den Antragsteller als atypisch stillen Gesellschafter an der KG entfallenden negativen Einkünfte bzw. Anteile am Betriebsvermögen für die Jahre 1976 und 1977 zu berücksichtigen.

Entscheidungsgründe

Die Beschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung.

Der Große Senat des Bundesfinanzhofs - BFH - (Beschluß vom 14. April 1987 GrS 2/85, BFHE 149, 493, BStBl II 1987, 637) hat unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung entschieden, daß vorläufiger Rechtsschutz gegenüber einem negativen Gewinnfeststellungsbescheid im Wege der Aussetzung der Vollziehung (§ 69 FGO) in der Weise zu gewähren ist, daß bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptverfahren von einem vorläufig festzustellenden Verlust auszugehen sei.

Im Streitfall geht es um vorläufigen Rechtsschutz gegen einen negativen Gewinnfeststellungsbescheid. Der zulässige vorläufige Rechtsschutz ist im Streitfall daher die Aussetzung der Vollziehung und nicht - wie nach der bisherigen Rechtsprechung angenommen - die einstweilige Anordnung (§ 114 FGO).

Die angefochtene Entscheidung konnte der geänderten Auffassung der Rechtsprechung nicht Rechnung tragen. Das FG hat das Begehren des Antragstellers auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung durch Beschluß abgelehnt. Aufgrund der geänderten Rechtsprechung kann der Antrag des Antragstellers aber trotz der abweichenden Bezeichnung wegen seines sachlichen Gehalts als Antrag auf Aussetzung der Vollziehung angesehen werden (vgl. Gräber / Koch, Finanzgerichtsordnung, 2. Aufl., § 114 Anm. 84, mit Rechtsprechungshinweisen). Der Antragsteller hat seinen Antrag auch entsprechend geändert.

Es ist jedoch nicht möglich, die Entscheidung des FG in eine solche über einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung umzudeuten und hierüber im Beschwerdeverfahren zu entscheiden. Dem steht schon Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs über die beschränkte Zulässigkeit von Beschwerden gegen Entscheidungen des FG über die Aussetzung der Vollziehung entgegen (BFH-Beschlüsse vom 17. Juli 1987 IX B 68/84; vom 16. September 1987 IV B 65/84, und vom 28. September 1987 IV B 38/85, sämtliche nicht zur Veröffentlichung bestimmt). Der Senat mußte deshalb den Beschluß des FG aufheben und die Sache, wie auch im Beschwerdeverfahren zulässig, zur erneuten Entscheidung an das FG zurückverweisen (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO).

Fundstellen

BFH/NV 1989, 585