Eine körperschaftsteuerrechtliche Organschaft mit einer GmbH als Organgesellschaft setzte bis zum Inkrafttreten der sog. kleinen Organschaftsreform im Jahr 2013 nach § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a. F. voraus, dass zwischen der Organträgerin und der Organgesellschaft ausdrücklich die Verlustübernahme entsprechend § 302 AktG vereinbart worden ist.
Mit dem Inkrafttreten der kleinen Organschaftsreform am 26.2.2013 wurde der in § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a. F. enthaltene statische Verweis auf § 302 AktG durch einen sog. dynamischen Verweis ersetzt. Seitdem fordert § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG für die Anerkennung einer körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft mit einer GmbH als Organgesellschaft, dass eine Verlustübernahme durch (dynamischen) Verweis auf die Vorschriften des § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung vereinbart wird.
Viele GmbHs haben seitdem ihre vor dem 27.2.3013 abgeschlossenen Ergebnisabführungsverträge (Alt-EAVs) an die geänderte Rechtslage angepasst und einen dynamischen Verweis auf § 302 AktG aufgenommen.
Sofern eine solche Änderung bislang nicht erfolgt ist und der Alt-EAV einen statischen Verweis enthält oder den (inzwischen nicht mehr aktuellen) Wortlaut des § 302 AktG zum Zeitpunkt des Abschlusses des Alt-EAV gültigen Fassung wiedergibt, droht den betroffenen GmbH künftig die – nicht heilbare (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 4 KStG) – Nichtanerkennung der Organschaft durch die Finanzverwaltung. Grund hierfür ist, dass mit dem am 1.1.2021 in Kraft getretenen Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG, BGBl 2020 I S. 3256) § 302 AktG um den Zusatz "oder Restrukturierungsplan" ergänzt und damit geändert worden ist.
Aufgrund der Änderung des § 302 AktG setzt die Anerkennung der Organschaft gem. dem BMF-Schreiben v. 24.3.2021 (IV C 2 – S 2770/21/10001) voraus, dass der Alt-EAV angepasst und die Anpassung des Altvertrags mit notarieller Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses der Organgesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister spätestens bis zum 31.12.2021 angemeldet wird. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist zu empfehlen, dass die Änderung des Altvertrags spätestens bis zum 31.12.2021 ins Handelsregister eingetragen wird. Ferner stellt das BMF klar, dass die Anpassung des Gewinnabführungsvertrags keinen Neuabschluss des Vertrags darstellt und insoweit auch keine neue Mindestlaufzeit i. S. d. § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 KStG in Gang gesetzt wird. Eine Anpassung kann unterbleiben, wenn das Organschaftsverhältnis vor dem 1.1.2022 beendet wird.
Handlungsbedarf
Alt-EAVs mit einer GmbH als Organgesellschaft, die vor dem 27.2.2013 abgeschlossen oder letztmalig geändert wurden und bei denen die Verlustübernahme durch einen statischen Verweis auf § 302 AktG a. F. oder durch wörtliche Wiedergabe dieser Regelung vereinbart worden ist, sind aufgrund der am 1.1.2021 in Kraft getretenen Änderung des § 302 AktG – zur weiteren Anerkennung der Organschaft – i. S. e. dynamischen Verweises auf § 302 AktG spätestens bis zum 31.12.2021 anzupassen.
Finanzrechtsprechung und Finanzverwaltung sind bei den Anforderungen an eine Verlustübernahme nach § 17 KStG sehr streng ("Förmelei"). Bei Organgesellschaften in der Rechtsform einer AG ergibt sich die Verlustübernahmepflicht dagegen unmittelbar aus dem Gesetz (§§ 291 Abs. 1, 302 AktG); eine Änderung des § 302 AktG bedarf insoweit keiner Anpassung des EAV.
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