Das ab 2018in Kraft getretene DBA Australien vom 12.11.2015 enthält als erstes deutsches DBA die wesentlichen Elemente der Neufassung des Art. 5 OECD-MA, die punktuell sicherstellen sollen, dass gewisse Gestaltungsmöglichkeiten zur Vermeidung der Betriebstättenbesteuerung nicht mehr möglich sind.[1]
3.1.1 Vorbereitende Tätigkeiten/Hilfstätigkeiten (Ausnahmekatalog)
Tätigkeiten, welche zuvor als Ausnahmetatbestände galten, müssen ausnahmslos vorbereitender Art sein oder Hilfstätigkeiten darstellen[1]. Beispiele sind vor allem Warenlager beim Auftragsfertiger oder Informationsbüros bei Einkaufsgesellschaften.
3.1.2 Anti-Fragmentierungsregelungen
Die Verteilung von Geschäftstätigkeiten auf verschiedene, einander nahestehende Gesellschaften (so, dass jede Gesellschaft nur vorbereitende oder Hilfstätigkeiten erbringt) umgeht nicht den Status einer Betriebsstätte[1]. Die Vorschrift soll verhindern, dass eng verbundene Unternehmen die Ausnahmebestimmungen des Absatzes 4 (Hilfs-/Nebentätigkeit) missbrauchen, indem sie einen Geschäftsbetrieb in der Weise fragmentieren, dass die einzelnen Funktionen vorbereitender Art sind oder eine Hilfstätigkeit darstellen. Bei sog. "cohesive business activity" erfolgt eine Gesamtbetrachtung . Deshalb ist Absatz 4 nicht anwendbar, wenn das Unternehmen oder ein eng verbundenes Unternehmen in dem Vertragsstaat über eine Betriebsstätte verfügt oder die in dem Vertragsstaat von beiden Unternehmen ausgeübten Tätigkeiten zusammengenommen weder vorbereitender Art sind noch eine Hilfstätigkeit darstellen und die Tätigkeiten sich jeweils ergänzen und Teil eines zusammengehörenden Geschäftsbetriebs sind. Entsprechendes gilt bei der Verteilung von Bauaufträgen / Teilen von Bauaufträgen an verbundene Unternehmen, um die Bau- und Montagefrist (i. d. R. von 12 Monaten) zu umgehen. Es soll verhindert werden, dass eng verbundene Unternehmen das Überschreiten der zeitlichen Grenzen des Abs. 3 umgehen, indem sie Tätigkeiten auf Mitglieder der Unternehmensgruppe aufteilen. Wenn ein Unternehmen eine Bau- oder Montagetätigkeit ausübt, wird bei der Ermittlung der in den Absätzen 3 und 4 genannten Zeiträume auch die Dauer der in diesem Vertragsstaat ausgeübten Tätigkeiten eng verbundener Unternehmen mitgerechnet, wenn diese Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Tätigkeit des erstgenannten Unternehmens stehen und jeweils länger als 30 Tage dauern. Ob und inwieweit ein Zusammenhang der Tätigkeiten gegeben ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Ein Zusammenhang kann z. B. gegeben sein, wenn die Verträge über die diversen Tätigkeiten mit der gleichen Person oder einer verbundenen Person geschlossen worden sind oder dieselben Personen die Tätigkeiten ausüben.[2]
3.1.3 Ständiger Vertreter – Wegfall der Notwendigkeit einer Abschlussvollmacht
Auch umfassende Vorbereitungshandlungen können eine Vertreterbetriebsstätte begründen.[1]
Ein Unternehmen eines Vertragsstaats wird dabei ungeachtet der Absätze 1 und 2 (d. h. ohne feste Geschäftseinrichtung) so behandelt, als verfüge es im anderen Vertragsstaat über eine Betriebsstätte, wenn in diesem Vertragsstaat eine Person für das Unternehmen gewöhnlich tätig ist. Dabei wird nicht mehr vorausgesetzt, dass der Vertreter Verträge im Namen des Unternehmens schließt oder überhaupt Verträge schließt, d. h. über eine Abschlussvollmacht verfügt. Eine Vertreterbetriebsstätte kann auch dadurch begründet werden, dass der Vertreter durch seine Tätigkeit wesentlichen Anteil am Zustandekommen der Verträge mit Kunden hat und das Unternehmen die Verträge ohne wesentliche bzw. substanzielle Änderung routinemäßig abschließt.
3.1.4 Kommissionärsmodell
Ein Kommissionär wird künftig grundsätzlich als abhängiger Vertreter behandelt, wenn dieser seine Tätigkeit "exclusively or almost exclusively" für verbundene Unternehmen "for the transfer of ownership…" or "for the provision of services" ausübt.[1]
Nach dem BEPS-Bericht zu Aktionspunkt 7 gilt eine Person als unabhängiger Vertreter, wenn sie im Rahmen ihrer gewöhnlichen Geschäftstätigkeit in einem Vertragsstaat für Unternehmen des anderen Vertragsstaats tätig ist. Dagegen gilt eine Person nicht als unabhängiger Vertreter, soweit sie ausschließlich oder nahezu ausschließlich für ein Unternehmen tätig wird, mit dem sie eng verbunden ist. Ein Vertreter ist nach der amtlichen Begründung zum DBA Australien regelmäßig dann nahezu ausschließlich für verbundene Unternehmen tätig, wenn die Tätigkeit für diese Unternehmen 90 % oder mehr seiner gesamten Geschäftstätigkeit ausmachen. Anhaltspunkt für die Abgrenzung einer Tätigkeit für eng verbundene Unternehmen von der Tätigkeit als Vertreter für ein anderes Unternehmen können die jeweiligen Umsatzerlöse sein.
Diese Regelung dürfte für die deutschen Unternehmen – wenn sie in an...
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