Internationales Steuerrecht: Grenzüberschreitende gewerb ... / 4.7.3 Verhinderung von Missbrauch bei Hilfs- und Nebentätigkeiten

Unter Umsetzung der Vorschläge in BEPS-Aktionspunkt 7 wurde derr Begriff der „Hilfs-Betriebsstätte“ durch das Update 2017 des OECD-MA neu gefasst. Unter anderem wurden die Buchstaben e und f des Art. 5 Abs. 4 OECD-MA ab dem 21.11.2017 geändert und es wurde ein neuer Absatz 4.1 eingefügt.

Das OECD MA 2017 sieht konkret zwei verschiedene Missbrauchsverhinderungsregelungen vor:

a) Allgemein

Die in Art. 5 Abs. 4 OECD-MA vom Betriebsstättenbegriff ausgenommenen Hilfs- und Nebentätigkeiten müssen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit vorbereitender Art oder Hilfstätigkeiten sein. Das wird durch den abschließenden Zusatz zu Art. 4 Abs. 1 Satz 2 OECD-MA i. d. F. vom 21.11.2017 bewirkt, wonach die demonstrative Aufzählung in Art. 5 Abs. 4 Buchst. a bis f OECD-MA unter den Vorbehalt gestellt wird, dass diese Aktivitäten – oder im Fall des Buchst. f die Gesamttätigkeit der festen Geschäftseinrichtung – von vorbereitender Art sind oder eine Hilfstätigkeit darstellen.

b) Konzernbetrachtung bei Hilfsbetriebsstätten

Die Vorschrift des Art. 5 Abs. 4.1 des OECD-MA 2017 (= Art. 5 Abs. 7 DBA Australien) soll verhindern, dass eng verbundene Unternehmen die Ausnahmebestimmungen des Abs. 4 (DBA Australien: 6 (Hilfs-/Nebentätigkeit) missbrauchen, indem sie einen Geschäftsbetrieb in der Weise fragmentieren, dass die einzelnen Funktionen vorbereitender Art sind oder eine Hilfstätigkeit darstellen. Es erfolgt eine Gesamtbetrachtung bei sog. "cohesive business activity". Deshalb ist die Regelung über Hilfsbetriebsstätten nicht anwendbar, wenn das Unternehmen oder ein eng verbundenes Unternehmen in dem Vertragsstaat über eine Betriebsstätte verfügt oder die in dem Vertragsstaat von beiden Unternehmen ausgeübten Tätigkeiten zusammengenommen weder vorbereitender Art sind noch eine Hilfstätigkeit darstellen und die Tätigkeiten sich jeweils ergänzen und Teil eines zusammengehörenden Geschäftsbetriebs sind.