Da auch insoweit die Freistellungmethode eines DBA durch den nationalen Gesetzgeber einseitig "überlagert" wird, stellt sich die Frage der Zulässigkeit dieses so genannten Treaty overrides. Die Problematik ist mit § 20 Abs. 2 AStG vergleichbar (vgl. Tz. 3.3.6 [1]).
Darüber wird der BFH zeitnah entscheiden müssen. Im Verfahren I R 49/14[2] geht es um die Frage, ob die von einer spanischen Komplementär-Kapitalgesellschaft an die deutsche Kommanditistin, einer GmbH & Co. KG (Klägerin), ausgeschütteten Dividenden, welche in Spanien einer 10 %-igen Quellensteuer unterworfen wurden, als im Inland steuerpflichtige Einnahmen in deren einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung einzubeziehen sind und unter Anrechnung der ausländischen Quellensteuer auf Ebene der Gesellschafter der Einkommensbesteuerung zu unterwerfen ist oder Teil des eigentlich steuerfreien Gewinns der Personengesellschaft ist. Mangels Besteuerung in Spanien ging das Finanzamt von der Anwendung der Rückfallklausel des § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG aus. Hierbei wird der BFH vorab die vorrangige Abgrenzung von Dividenden und Unternehmensgewinnen nach dem DBA-Spanien, d. h. die Anwendung des Betriebsstättenvorbehalts prüfen müssen. Der BFH hat diese Frage allerdings offen gelassen, da nach der im Streitjahr geltenden Fassung des § 50d Abs. 9 EStG ein partieller Aufgriff – hier: der Dividenden als Teil der gewerblichen Einkünfte – nicht möglich ist (BFH, Urteil v. 21.1.2016, I R 49/14, BStBl II 2017 S. 107).[3].
Geänderte Rechtslage beachten
Die Rechtslage wurde allerdings ab 2017 durch die Einfügung eines "soweit" in § 50d EStG geändert, vgl. im Detail nachfolgend 7.2.
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