Gewerblicher Grundstückshandel: Buchführungspflicht

OFD Düsseldorf, Verfügung v. 24.4.2001, S 0311 - 18 - St 411 - K

1. Buchführungspflicht bei gewerblichem Grundstückshandel

Stpfl., die einen gewerblichen Grundstückshandel unterhalten, ermitteln ihren Gewinn z.T. durch eine Einnahmen-Überschussrechnung, da sie die Gewinn- und Umsatzgrenzen des § 141 AO nicht überschreiten bzw. vom FA nicht zur Buchführung aufgefordert wurden § 141 Abs. 2 AO).

Ob eine Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG zulässig ist, ist nach den folgenden Punkten zu überprüfen:

2. Besteht eine Buchführungspflicht aufgrund gesetzlicher Vorschriften?

Die steuerliche Buchführungspflicht nach § 140 AO ergibt sich i.d.R. aus der handelsrechtlichen Verpflichtung eines Kaufmanns, Bücher zu führen § 238 HGB).

Nach § 1 Abs. 1 HGB ist jedes gewerbliche Unternehmen ein Handelsgewerbe. Damit fallen gewerbliche Grundstückshändler grundsätzlich unter § 1 Abs. 1 HGB. Erfordert das Gewerbe keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb, so liegt nach § 1 Abs. 2 HGB kein Handelsgewerbe vor. (Das durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22.6.1998, BGBl 1998 I S. 1474 geänderte HGB kennt den Begriff des Minderkaufmanns nicht mehr; § 4 HGB a.F. wurde aufgehoben).

Zur Beurteilung, ob ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb vorliegt, ist auf das Gesamtbild des Betriebs abzustellen ( BFH vom 21.4.1998, XI B 16/98, BFH/NV 1998 S. 1220).

Als Kriterien/Anhaltspunkte können herangezogen werden:

• Größere, übergreifende Projekte, nicht nur des laufenden Jahres (Niedersächsisches FG vom 3.2.1998, VII 576/96, EFG 1999 S. 275, rechtskräftig),
• Ausmaß der Baumaßnahme, Planung, Finanzierung, Umfang der Vermarktung (FG Münster vom 24.4.1995, 11 K 4912/91 F, EFG 1996 S. 423, rechtskräftig),
• Umsatz, Ertrag, Höhe von Anlage- und Betriebskapital, Personal, Kreditbeschaffung, kaufmännische Buchführung, Bezeichnung (Firma), Zahlungsweise, Kassen- und Kontenführung, Betriebsräume, Größe des Lieferanten- und Kundenkreises (Glanegger/Güroff/Niedner/Peuker/Ruß/Stuhlfelder, Komm. z. HGB, 96 Rd. 3f.),
• hoher Kapitaleinsatz, insbesondere aus Sicht der Geschäftspartner, i.d.R. eine kaufmännische Überwachung der Vermögensentwicklung unter Zuhilfenahme eines (voll-)kaufmännischen Rechnungswesens (OLG Celle vom 5.7.1982, 1 W 11/82; BGH vom 28.4.1960, II ZR 239/58).

Weitere Rechtsprechungs- und Literaturhinweise:

• FG Nürnberg vom 22.6.1992, V 166/88, EFG 1992 S. 705; rechtskräftig (zur Buchführungspflicht eines Immobilienmaklers);
• Kögel, Steffen, „Der nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichtete Geschäftsbetrieb – eine unbekannte Größe”, DB 1998 S. 1802;
• ORR Dr. Stork, Stephen, „Gewinnermittlungswahlrecht beim gewerblichen Grundstückshandel”, DB 2001 S. 115.

Ein gewerbliches Unternehmen gilt stets als Handelsgewerbe, wenn die Firma in das Handelsregister eingetragen ist.

3. Wurde das Wahlrecht zur Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG korrekt ausgeübt?

Nach ständiger Rechtsprechung des BFH kann das Wahlrecht nur zu Beginn des Gewinnermittlungszeitraums durch schlüssiges Verhalten ausgeübt werden ( BFH vom 13.10.1989, III R 30-31/85, BStBl 1990 II S. 287, m.w.N.; BFH vom 12.10.1994, X R 192/93, BFH/NV 1995 S. 587).

Diese Wahlentscheidung setzt denknotwendig das Bewusstsein des Stpfl. zur Einkünfteerzielung voraus ( BFH vom 9.2.1999, VIII R 49/97, BFH/NV 1999 S. 1195, m.w.N.).

Ist der Stpfl. davon ausgegangen, gar nicht gewerblich tätig und demgemäß auch nicht verpflichtet gewesen zu sein, für Zwecke der Besteuerung einen Gewinn aus Gewerbebetrieb ermitteln und erklären zu müssen, ist eine Wahl zwischen verschiedenen Gewinnermittlungsarten nicht denkbar ( BFH vom 1.10.1996, VIII R 40/94, BFH/NV 1997 S. 403; BFH vom 9.2.1999, a.a.O.).

Das Wahlrecht zur Einnahmen-Überschussrechnung kann nicht nachträglich ausgeübt werden. Der Gewinn ist nach Bilanzierungsgrundsätzen § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG) zu ermitteln.

Normenkette

AO § 140f.