BFH Beschluss vom 01.10.1997 - I B 43/97 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Hinzurechnung der Miet- und Pachtzinsen beim Mieter/Pächter nicht gemeinschaftsrechtswidrig

Leitsatz (NV)

Die Regelung in §8 Nr. 7 Satz 2 Halbsatz 2 GewStG, wonach Miet- und Pachtzinsen unter bestimmten Voraussetzungen dem Gewinn aus Gewerbebetrieb des Mieters oder Pächters hinzuzurechnen sind, verstößt nicht gegen Gemeinschaftsrecht (Abgrenzung zum Senatsbeschluß vom 30. Dezember 1996 I B 61/96, BFHE 181, 511, BStBl II 1997, 466).

Normenkette

GewStG § 8 Nr. 7; EWGVtr Art. 59 ff.; FGO § 96 Abs. 2 S. 2

Gründe

Die Beschwerde ist unbegründet.

1. Gemäß §8 Nr. 7 Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) ist dem Gewinn aus Gewerbebetrieb bei der Ermittlung des Gewerbeertrages die Hälfte der Miet- und Pachtzinsen hinzuzurechnen, die für die Benutzung der nicht in Grundbesitz bestehenden und in fremdem Eigentum stehenden Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens geleistet werden. Das gilt grundsätzlich jedoch nicht, soweit die Miet- und Pacht zinsen beim Vermieter oder Verpächter zur Gewerbesteuer nach dem Gewerbeertrag heranzuziehen sind (§8 Nr. 7 Satz 2 Halbsatz 1 GewStG). Diese Ausnahme von dem Hinzurechnungsgebot in §8 Nr. 7 Satz 1 GewStG findet namentlich keine Anwendung, wenn der Vermieter oder Verpächter im Ausland ansässig ist. Dann nämlich können die Miet- oder Pachtzinsen bei ihm nicht der Gewerbesteuer unterworfen werden. Der erkennende Senat hat durch seinen Beschluß vom 30. Dezember 1996 I B 61/96 (BFHE 181, 511, BStBl II 1997, 466) entschieden, daß in dieser Verknüpfung der in §8 Nr. 7 Satz 2 Halbsatz 1 GewStG enthaltenen Ausnahme mit der Ansässigkeit des Vermieters oder Verpächters im Ausland ein Verstoß gegen Art. 59 ff. des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWGV) und das darin enthaltene Verbot von Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs zu sehen sein könnte. Diese Frage ist zwischenzeitlich auch vom Finanzgericht (FG) Münster dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung vorgelegt worden (Art. 177 EWG; vgl. FG Münster, Beschluß vom 28. Juli 1997 9 K 3151/96 G, Betriebs-Berater 1997, 1777). Sie ist für den Streitfall jedoch nicht einschlägig. Hier geht es nicht um die in §8 Nr. 7 Satz 2 Halbsatz 1 GewStG enthaltene Ausnahme von der Hinzurechnung der Miet- oder Pachtzinsen nach Satz 1 der Vorschrift. Vielmehr geht es um die Rückausnahme in Satz 2 Halbsatz 2, wonach die Zinsen beim Mieter oder Pächter in jedem Fall hinzuzurechnen sind, sofern ein Betrieb oder ein Teilbetrieb vermietet oder verpachtet wird und der Betrag der Miet- oder Pachtzinsen 250 000 DM übersteigt. Darauf, ob der Vermieter oder Verpächter seinerseits der Gewerbesteuer unterfällt, insbesondere, ob er im Ausland ansässig ist, kommt es nicht an. Folglich ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, daß die Hinzurechnungsregelung insofern gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen könnte. Es ist nichts dafür ersichtlich oder dargetan, daß durch den Senatsbeschluß in BFHE 181, 511, BSTBl II 1997, 466 auch rein inländische Sachverhalte betroffen sein könnten. Das Urteil des FG weicht deshalb auch nicht --wie aber von der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) angenommen -- von diesem Beschluß ab. Gleichermaßen ergibt sich hieraus keine grundsätzliche Bedeutung.

2. Die Klägerin beruft sich schließlich zu Unrecht auf eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs (§96 Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung) und das Vorliegen eines Überraschungsurteils. Der Umstand, daß das FG in seinem Urteil von der Verpachtung eines -- bereits ursprünglich bestehenden -- Teilbetriebes ausgegangen ist, war für die Verfahrensbeteiligten nicht neu. Die Frage nach dem Vorliegen eines Teilbetriebes ist vielmehr von der Klägerin selbst in ihrem Schriftsatz vom 19. Juli 1996 angesprochen und erörtert worden. Sie war damit Gegenstand des Rechtsstreits. Es kommt hinzu, daß das Vorliegen eines Teilbetriebes -- neben dem eines Betriebes -- alternativ tatbestandliche Voraussetzung der Hinzurechnung gemäß §8 Nr. 7 Satz 2 Halbsatz 2 GewStG ist. Das FG war deshalb gehalten, bei der von ihm vorzunehmenden Subsumtion auch dieses Tatbestandsmerkmal zu prüfen. Davon mußten die Beteiligten ausgehen, ohne daß es eines besonderen rechtlichen Hinweises durch das Gericht bedurft hätte.

Im übrigen ergeht dieser Beschluß gemäß Art. 1 Nr. 6 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs ohne Begründung.

Fundstellen

BFH/NV 1998, 352