Rz. 16

§ 238 Abs. 1 HGB verpflichtet jeden Kaufmann zur Buchführung. Kfm. i. S. d. § 1 HGB ist, wer ein Handelsgewerbe gem. § 1 Abs. 1 HGB betreibt. Nach § 1 Abs. 2 HGB ist ein Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.[1]

 

Rz. 17

Als Kfm. gilt auch, wer kein Kfm. i. S. d. § 1 HGB ist, aber sein gewerbliches Kleinunternehmen nach § 2 HGB im Handelsregister eintragen lässt (im Handelsregister eingetragenes Kleingewerbe).

 

Rz. 18

Zur Frage der Handelsgesellschaft als Kfm. vgl. Rz 27 f.

[1] Vgl. Störk/Lewe, in Beck Bil-Komm., 12. Aufl. 2020, § 238 HGB Rz 6 f.

2.1 Gewerbebetrieb

 

Rz. 19

Ein Gewerbebetrieb aufgrund einer gewerblichen Tätigkeit liegt vor, wenn der Kfm.

  • eine selbstständige Tätigkeit nachhaltig ausübt,
  • in Gewinnerzielungsabsicht handelt und
  • sich am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligt.
 

Rz. 20

Eine selbstständige Tätigkeit setzt voraus, dass der Kfm. im Außenverhältnis ungebunden ist, er also rechtlich selbstständig ist. Wirtschaftliche Abhängigkeit oder interne Bindung des Kfm. an Weisungen oder Zustimmungen sind nicht schädlich für eine selbstständige Tätigkeit.

 

Rz. 21

Eine Tätigkeit ist nachhaltig, wenn sie auf Dauer angelegt und auf eine Vielzahl von Geschäften ausgerichtet ist. Eine Tätigkeit gilt auch dann als nachhaltig, wenn sie nur für eine bestimmte Zeitdauer geplant, als Nebentätigkeit ausgeübt oder unterbrochen wird.

 

Rz. 22

Nach hM ist für einen Gewerbebetrieb Gewinnerzielungsabsicht erforderlich.

 

Rz. 23

Die Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr erfordert, dass der Kfm. seine Leistungen der Allgemeinheit – also einer unbestimmten Anzahl von Personen – anbietet.

 

Rz. 24

Kein Gewerbebetrieb liegt vor bei Ausübung eines freien Berufs oder bestimmten land- und forstwirtschaftlichen Tätigkeiten.

2.2 In kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb

 

Rz. 25

Ein Handelsgewerbe begründet nur dann die Kaufmannseigenschaft, wenn es einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

Der Begriff "in kaufmännischer Weise", der das Handelsgewerbe vom Kleingewerbe abgrenzt, ist zunächst an der Größe orientiert – man spricht von einem "Klein"gewerbe, wenn die Unternehmensstrukturen nicht "in kaufmännischer Weise" angelegt sind. Entscheidend ist aber nicht die Größe allein, sondern der Begriff "eingerichtet": Maßgeblich sind also – unabhängig von der Größe – die "eingerichteten" Strukturen. Ob die eingerichteten Strukturen einem in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb entsprechen, entscheidet sich nach dem Gesamtbild von Art und Umfang des Geschäftsbetriebs.[1]

Dieses Gesamtbild bestimmt sich bspw. nach Art und Umfang

  • der laufenden Geschäfte,
  • der angebotenen Leistungen und Waren,
  • der Kapitaleinlagen,
  • des Geschäftslokals,
  • des Sach- und Finanzanlagevermögens,
  • der Anzahl der Mitarbeiter,
  • der Inanspruchnahme von Dienstleistungen,
  • der übrigen Geschäftsbeziehungen sowie
  • der Höhe der Umsätze und
  • der Anzahl der Betriebsstätten.[2]

Feste Größengrenzen gibt es nicht; das Gesamtbild ist also eine Frage des Einzelfalls.[3]

 

Praxis-Beispiel 1

Der EKfm. befindet sich in der Gründungsphase und einziger Geschäftszweck ist die Entwicklung einer neuen Software. Er erzielt noch keine Umsätze, erwirtschaftet aber große Verluste, da er 100 Mitarbeiter beschäftigt. Für die Zukunft plant er Millionenumsätze. Er ist Kfm. nach § 1 Abs. 1 HGB, da er einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhält.

 

Praxis-Beispiel 2

Ein Kleingewerbetreibender programmiert in seiner Garage im Nebenerwerb Software. Er hat keine Angestellten, durchschnittlicher Jahresumsatz 10.000 EUR bzw. Einnahmenüberschuss 2.500 EUR. Er ist nicht Kfm., da er keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb hat und damit § 1 HGB nicht erfüllt ist. Damit ist das HGB insgesamt nicht anwendbar; es besteht keine Buchführungspflicht nach §§ 238ff. HGB.

 

Rz. 26

Liegt kein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb vor, so ist der Gewerbetreibende ein Kleingewerbetreibender und nicht Kfm. Kleingewerbetreibende sind nicht nach §§ 238ff. HGB buchführungspflichtig.[4]

[1] Vgl. ADS, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl. 1995–2001, § 238 HGB Rz 5 f.; Aigner, Das neue Bilanzrecht nach HGB, 2009, S. 32.
[2] Vgl. ADS, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auf. 1995–2001, § 238 HGB Rz 5 f.
[3] Vgl. Störk/Lewe, in Beck Bil-Komm., 12. Aufl. 2020, § 238 HGB Rz 8.
[4] Vgl. Störk/Lewe, in Beck Bil-Komm., 12. Aufl. 2020, § 238 HGB Rz 7.

2.3 Handelsgesellschaft als Kaufmann

 

Rz. 27

Die Vorschriften für Kfl. sind nach § 6 Abs. 1 HGB auch auf Handelsgesellschaften anzuwenden. Zu den Handelsgesellschaften gehören die Personengesellschaften (OHG, KG, KapCoGes, wie bspw. die typische GmbH & Co. KG) und die Kapitalgesellschaften (SE, AG, KGaA, GmbH, UG). Die EWIV (Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung) ist wie eine OHG zu behandeln.[1]

 

Rz. 28

Keine Handelsgesellschaften sind die (typische und atypische) stille Gesellschaft gem. §§ 230ff. HGB, die eG und der VVaG. Die Partnerschaftsgesellschaft ist nach § 1 Abs. 1 P...

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