Sind AGB ganz oder teilweise nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden, oder zwar Vertragsgegenstand geworden, aber wegen eines Verstoßes gegen die §§ 307 ff. BGB unwirksam, bleibt die Wirksamkeit des Vertrags im Übrigen davon unberührt, § 306 BGB. An die Stelle der nicht einbezogenen oder unwirksamen Regelung tritt die gesetzliche Regelung. Gibt es keine passenden gesetzlichen Ersatzregeln, kann die Lücke mit Hilfe der ergänzenden Vertragsauslegung gefüllt werden. Der BGH stellt hier regelmäßig die Frage, welche Ersatzlösung die Parteien bei einer angemessenen, objektiv generalisierenden Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten.[1]
Eine AGB, die gegen eines der Klauselverbote verstößt, bleibt nicht in dem Umfang wirksam, in dem sie mit den §§ 307 ff. BGB noch vereinbar wäre. Sie ist vielmehr im Ganzen unwirksam. Dieser, in der Rechtsprechung als "Verbot der geltungserhaltenden Reduktion" bekannte Grundsatz führt dazu, dass der Verwender, dessen Klausel den Vertragspartner unangemessen benachteiligt, nicht auf das "gerade noch angemessene", sondern auf das gesetzliche Niveau zurückfällt.
Im Fall des obigen Beispiels einer unzulässigen Haftungsbegrenzung hat das zur Folge, dass der Verwender uneingeschränkt für alle Fälle des Vorsatzes und der Fahrlässigkeit seiner gesetzlichen Vertreter, Mitarbeiter und Erfüllungsgehilfen haftet.
Der BGH lässt aber die Zerlegung in einen inhaltlich zulässigen und einen inhaltlich unzulässigen Teil zu, wenn der unwirksame Teil der Klausel gestrichen werden kann, ohne dass der Sinn des anderen Teils darunter leidet.[2] Das ermitteln Gerichte durch den sogenannten Blue Pencil Test, indem der unwirksame Teil der Klausel gestrichen wird und dann beurteilt wird, ob der Rest der Regelung noch einen Sinn ergibt.
Nur selten und ausnahmsweise führt die Unwirksamkeit einer AGB zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags. So liegt es, wenn ein Festhalten am Vertrag bei Anwendung der gesetzlichen Regelung anstelle der unwirksamen AGB eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde, § 306 Abs. 3 BGB.
Die Verwendung unwirksamer AGB kann darüber hinaus zur Schadensersatzpflicht des Verwenders nach den Grundsätzen eines Verschuldens bei Vertragsschluss führen (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB).[3]
Auch Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und Bereicherung kommen in Betracht, wenn der Vertragspartner im Hinblick auf eine unwirksame AGB nicht geschuldete Leistungen an den Verwender erbringt.[4]
Diese Regeln gelten unterschiedslos sowohl für Verbraucherverträge auch im unternehmerischen Verkehr.
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