Der 2. Senat des FG Hamburg hat entschieden, dass ein Verlust aus der Veräußerung eines unentgeltlich erworbenen Anteils an einer Kapitalgesellschaft (§ 17 Abs. 2 Satz 5 EStG) steuerlich zu berücksichtigen ist, sofern der Rechtsvorgänger den Anteil mit Einkünfteerzielungsabsicht erworben und gehalten hatte.
Der Kläger hatte schon wenige Tage, nachdem er den Anteil am Stammkapital einer GmbH mit notariellem Schenkungs- und Übertragungsvertrag übertragen bekommen hatte, diesen Anteil an eine Kapitalgesellschaft veräußert, deren Alleingesellschafter er selbst war. Als der Kläger die Differenz zwischen dem geringen Veräußerungserlös und den sehr hohen Anschaffungskosten desjenigen, von dem er den Anteil übertragen erhalten hatte, als Veräußerungsverlust im Sinne von § 17 Abs. 2 EStG geltend machte, verneinte das Finanzamt die insoweit vorauszusetzende Unentgeltlichkeit der ersten Übertragung sowie die Einkünfteerzielungsabsicht des Klägers. Außerdem wendete das Finanzamt ein, der geltend gemachte Veräußerungsverlust sei jedenfalls wegen eines Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 AO) nicht anzuerkennen.
Warn- und Beweisfunktion der Beurkundung
Der Kläger hatte mit seiner Klage vor dem FG Hamburg Erfolg. Hinsichtlich der Frage, ob überhaupt eine Schenkung vorgelegen habe, hat das Gericht maßgeblich auf den notariellen Schenkungs- und Übertragungsvertrag abgestellt. Ihm komme auf Grund der Warn- und Beweisfunktion der Beurkundung ein hoher Beweiswert zu und widerlege an sich schon die Vermutung, dass sich fremde Dritte nichts schenkten. Das Gericht sah sich zudem durch das Ergebnis der gerichtlichen Vernehmung des ehemaligen Gesellschafters als Zeugen insoweit bestätigt.
Einkünfteerzielungsabsicht vorhanden
Die Frage, ob nicht nur beim Rechtsvorgänger, sondern auch beim unentgeltlichen Erwerber eine Einkünfteerzielungsabsicht zu verlangen sei, ließ das Gericht deswegen offen, weil diese Absicht beim Kläger jedenfalls vorhanden gewesen sei. Bei der für diese Feststellung vorgenommenen Totalgewinnprognose des Klägers ließ das Gericht die Anschaffungskosten seines Rechtsvorgängers unberücksichtigt.
Kein Gestaltungsmissbrauch
Nach Ansicht des Gerichts, dass sich insoweit vorhandener Rechtsprechung anschloss, stelle es auch keinen Gestaltungsmissbrauch im Sinne von § 42 AO dar, wenn ein Gesellschaftsanteil unentgeltlich übertragen worden sei, um dem Erwerber zu ermöglichen, den infolge der Zurechnung der Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers entstehenden Veräußerungsverlust zum Verlustausgleich bei seiner eigenen Einkommensteuerveranlagung zu nutzen.
Revision zugelassen
Das Gericht hat in seinem Urteil die Revision zugelassen. Die von der Finanzverwaltung eingelegte Revision wird beim BFH unter dem Aktenzeichen IX R 1/16 geführt.
FG Hamburg, Urteil v. 25.11.2015, 2 K 258/14
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