Anpassung streitanfälliger Gewinnabführungsverträge mit GmbHs bis spätestens Ende 2014

Mitteilung des DStV:

Durch die Zustimmung des Bundesrats zur Reform der Organschaft am 1.2.2013 wird der akribischen Suche der Finanzverwaltung nach Fehlern in Verlustübernahme-Klauseln insbesondere mit GmbHs zwar der Boden entzogen. Die Neuerungen sehen insoweit jedoch nicht nur Rechtssicherheit schaffende Vorgaben für zukünftige Abschlüsse oder Änderungen von Gewinnabführungsverträgen (GAV) vor. Sie machen auch die Prüfung sowie Anpassung von bestehenden Verträgen erforderlich.

Dynamischer Verweis erforderlich

Die Neufassung des § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG sieht vor, dass in Vereinbarungen mit anderen Kapitalgesellschaften als Aktiengesellschaften über die Verlustübernahme ein ausdrücklicher Verweis auf § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung vorgesehen sein muss. Mit dieser gesetzlichen Klarstellung bleibt der Praxis zwar künftig kein Spielraum mehr für Formulierungsvarianten. Aber den bisherigen Turbulenzen, die in den Entscheidungen des BFH (vgl. Beschluss v. 28.7.2010, I B 27/10, geändert durch Korrekturbeschluss vom 15.9.2010, I B 27/10) sowie im Schreiben des BMF v. 19.10.2010 mündeten, dürfte nunmehr ebenfalls ein Ende bereitet sein.

Auch Verwaltungsaufwand für Altverträge

In folgenden Fällen ist die neue Vorgabe uneingeschränkt nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zu beachten und die Verlustübernahmeklausel eventuell anzupassen:

• Abschlüsse neuer GAV sowie
• Änderungen bestehender GAV.

Unter Umständen besteht darüber hinaus auch Handlungsbedarf bei Altverträgen, die nicht geändert werden. Der Gesetzgeber hat für in der Vergangenheit abgeschlossene GAV, die den bisherigen Anforderungen nicht entsprechende Regelungen zur Verlustübernahme enthalten, eine Übergangsregelung bis zum 31.12.2014 geschaffen. Selbst wenn die Verträge keine Bezugnahme auf § 302 AktG in seiner Gesamtheit enthalten, wird die Organschaft danach bis Ende 2014 unter folgenden Voraussetzungen anerkannt:

• Eine Verlustübernahme erfolgt tatsächlich entsprechend § 302 AktG und
• die bisherige Vereinbarung zur Verlustübernahme wird bis zum 31.12.2014 durch den dynamischen Verweis ersetzt.

Die Änderung der Alt-GAV aufgrund der Anpassung an die neue Vorschrift gilt zufolge des Gesetzes nicht als "Neuabschluss", so dass die steuerliche Anerkennung der Organschaft insoweit nicht gefährdet ist.

DStV rät zur Prüfung

Angesichts der Rechtsprechung des BFH, der Auffassung des BMF und der sich in den letzten Jahren daraus ergebenden Beratungspraxis dürfte nur noch in wenigen Fällen Handlungsbedarf bestehen. Dennoch sollten Altverträge geprüft werden, da bei zweifelhaften Formulierungen aufgrund der Neuerung ab Anfang 2015 kein Spielraum mehr existiert und somit die Organschaft zerstört wird.