Verfahrensgang

Bayerisches LSG (Urteil vom 09.06.2016; Aktenzeichen L 9 AL 138/12)

SG Augsburg (Aktenzeichen S 4 AL 363/11)

 

Tenor

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 9. Juni 2016 wird als unzulässig verworfen.

Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.

 

Gründe

I

Streitig ist ein Anspruch auf Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen.

Das Versorgungsamt A. stellte bei der 1962 geborenen Klägerin einen Grad der Behinderung (GdB) von 30, zunächst wegen des Verlustes einer Niere (Bescheid vom 9.1.1989) sowie später weitere Behinderungen fest (Bescheid vom 28.7.2011). Sie arbeitete seit Juni 2002 im Innendienst der V. AG, einem Unternehmen der E. Versicherungsgruppe. Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin (Schreiben vom 18.5.2009) einigten sich die Arbeitsvertragsparteien zunächst darauf, dass die außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst habe. Später stellte das ArbG Augsburg in dem Kündigungsschutzverfahren fest, dass die ordentliche Kündigung unwirksam sei, das Arbeitsverhältnis jedoch auf Antrag der Arbeitgeberin zum 30.9.2009 gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst werde (rechtskräftiges Urteil vom 23.5.2011).

Die Beklagte lehnte einen Antrag der Klägerin vom 5.5.2011 auf Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen ab (Bescheid vom 12.7.2011; Widerspruchsbescheid vom 30.9.2011). Die Klage hatte keinen Erfolg (Gerichtsbescheid vom 19.4.2012). Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 9.6.2016). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, bei der allein denkbaren Gleichstellung zur Erlangung eines Arbeitsplatzes sei auf den konkreten Arbeitsplatz, nicht jedoch auf andere, möglicherweise offene Stellenangebote im E.-Konzern abzustellen. Zudem begehre die Klägerin ausdrücklich eine Gleichstellung zum Zeitpunkt der Antragstellung und habe sich dem Vergleichsangebot des Beklagten zur Gleichstellung ab Februar 2016 widersetzt. Ein konkreter geeigneter Arbeitsplatz, der im Sinne der BSG-Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Antragstellung im Mai 2011 behinderungsbedingt schwer zu erlangen gewesen wäre, sei nicht erkennbar. Nach den schlüssigen und nachvollziehbaren Angaben der Vertreterin der Firma A. vom 2.5.2016 zu einer Bewerbung auf eine Tätigkeit als "Executive Assistent" vom 3.5.2011 sei die Klägerin wegen unzureichender Englischkenntnisse und fehlender Berufserfahrungen für eine Tätigkeit in einem internationalen Umfeld nicht geeignet gewesen. Im Übrigen seien auch keine Anhaltspunkte erkennbar, aus denen sich eine behinderungsbedingte Benachteiligung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt im Mai 2011 ableiten lasse. Insofern seien auch keine Anhaltspunkte für eine wesentliche Änderung der Sachlage bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbar.

Mit ihrer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision rügt die Klägerin eine Divergenz und macht einen Verfahrensfehler geltend. Die Ansicht des LSG, wonach es auf die weiteren Bewerbungen nicht ankomme, sei durch den Rechtssatz geleitet, dass nach der Rechtsprechung des BSG der Zeitpunkt der Antragstellung der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung eines Gleichstellungsbegehrens durch die Gerichte sei. Dieser Rechtssatz weiche von Rechtssätzen in den Urteilen des BSG vom 2.3.2000 (B 7 AL 46/99 R) und 6.8.2014 (B 11 AL 16/13 R) ab. Wegen der Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Antragstellung sei maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung eines Gleichstellungsbegehrens nur in erster Linie der Zeitpunkt der Antragstellung, wobei wegen des Zwecks der Regelung auch wesentliche Änderungen der Sach- und Rechtslage bis zur letzten mündlichen Verhandlung Berücksichtigung finden müssten. Das LSG habe die übrigen Bewerbungen (Bewerbungen vom 2.2.2011 ≪Firma MK-Personaldienstleistung≫, weitere Bewerbungen vom 25.8.2011, 28.9.2011 und 11.10.2011) nur deshalb vollständig ausgeklammert, weil diese Arbeitsplätze zu dem für das LSG maßgeblichen Zeitpunkt nicht offen gestanden hätten. Soweit das LSG darauf abstelle, dass keine Anhaltspunkte für eine behinderungsbedingte Benachteiligung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt vorhanden seien, obgleich in dem Gutachten vom 5.8.2014 schwerwiegende psychiatrische Diagnosen (undifferenzierte Somatisierungsstörungen, rezidivierende Anpassungsstörungen bei kombinierter Persönlichkeitsstörung) festgestellt worden seien, sei ihr rechtliches Gehör verletzt. Es liege eine Überraschungsentscheidung vor.

II

Die Beschwerde ist nicht zulässig, weil die als Zulassungsgründe geltend gemachte Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) bzw ein Verfahrensfehler (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG) nicht in der erforderlichen Weise dargelegt bzw bezeichnet worden sind (§ 160a Abs 2 S 3 SGG). Die Beschwerde ist daher nach § 160a Abs 4 S 1 Halbs 2 SGG iVm § 169 SGG zu verwerfen.

Bezogen auf die Divergenzrüge hat die Klägerin zwar in der Beschwerdebegründung die Urteile des BSG, von denen die Entscheidung des LSG abweichen soll, benannt und ausgeführt, worin die Abweichung zu sehen sein soll. Eine Divergenz iS des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG setzt aber voraus, dass einerseits ein abstrakter tragender Rechtssatz der anzufechtenden Entscheidung und andererseits ein der Entscheidung eines der dort genannten Gerichte zu entnehmender abstrakter Rechtssatz nicht übereinstimmen. Ein abstrakter Rechtssatz liegt aber nur vor bei fallübergreifender, nicht lediglich auf Würdigung des Einzelfalls bezogener rechtlicher Aussage. Das Berufungsgericht muss der abweichenden Rechtsprechung im Grundsätzlichen widersprochen haben; dagegen genügt nicht ein Rechtsirrtum im Einzelfall, also zB eine fehlerhafte Subsumtion, unzutreffende Beurteilung oder Übersehen einer Rechtsfrage (BSG Beschluss vom 2.2.2011 - B 13 R 381/10 B - RdNr 9; BSG Beschluss vom 25.9.2002 - B 7 AL 142/02 B - SozR 3-1500 § 160a Nr 34).

Eine solche Abweichung im Grundsätzlichen hat die Klägerin nicht dargelegt. Eine solche kann jedenfalls nicht in der von ihr wiedergegebenen Aussage des LSG zur Antragstellung als maßgeblichem Beurteilungszeitpunkt gesehen werden. Hier zitiert sie eine Passage aus der Entscheidung des Berufungsgerichts, wonach auch nach der Rechtsprechung des BSG der Zeitpunkt der Antragstellung der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung eines Gleichstellungsbegehrens durch die Gerichte sei. Dies bringt zum Ausdruck, dass das LSG bei seiner nachfolgenden Prüfung gerade nicht von den zur Begründung seiner Entscheidung herangezogenen BSG-Urteilen abweichen wollte. Zudem hat sich die Klägerin nicht damit befasst, dass das LSG eine Prüfung der Gleichstellung hinsichtlich möglicher anderer Arbeitsplätze mit der Begründung unterlassen hat, dass die Klägerin eine Gleichstellung ausdrücklich zum Antragszeitpunkt begehre und eine von der Beklagten vergleichsweise ab Februar 2016 angebotene Gleichstellung abgelehnt habe. Zu diesen, keine Abweichung im Grundsätzlichen, sondern Einzelfallgesichtspunkte, insbesondere die konkrete Auslegung des Klagebegehrens, betreffenden Gesichtspunkte, hätten weitere Darlegungen erfolgen müssen. Im Ergebnis rügt die Klägerin daher lediglich, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht den Kriterien der BSG-Rechtsprechung entspreche, jedoch nicht eine Abweichung im Grundsätzlichen.

Soweit die Klägerin geltend macht, die Entscheidung des Berufungsgerichts beruhe auf einer Überraschungsentscheidung, also auf tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten, mit denen ein sorgfältiger Beteiligter nicht rechnen musste (vgl BSG Beschluss vom 23.10.2003 - B 4 RA 37/03 B - BSG SozR 4-1500 § 62 Nr 1; BSG Beschluss vom 21.9.2006 - B 12 KR 24/06 B - mwN), hat sie nicht dargetan, dass die angefochtene Entscheidung hierauf beruhen kann. Dabei ist von der Rechtsauffassung des LSG auszugehen (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 160 RdNr 23). Auf den Gesichtspunkt einer möglicherweise fehlenden behinderungsbedingten Benachteiligung hat das Berufungsgericht sein Urteil jedoch nur ergänzend - im Sinne einer weiteren eigenständigen Begründung - gestützt. Dem behaupteten Verfahrensmangel konnte daher nur Bedeutung zukommen, wenn die Klägerin auch wegen der alternativen Begründung einen Grund für die Zulassung der Revision ausreichend dargelegt hätte, was nicht der Fall ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

 

Fundstellen

Dokument-Index HI10484763

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