Testamentsvollstrecker darf nicht durch Notar bestimmt werden

Eine vom Erblasser in einem notariellen Testament bedachte Vermächtnisnehmerin war von dem das Testament beurkundenden Notar nach dem Tod des Erblassers zur Testamentsvollstreckerin ernannt worden. Diese beantragte daraufhin beim zuständigen Nachlassgericht ein Testamentsvollstreckerzeugnis nach § 2368 BGB, welches sie auch erhielt. Ein hiermit nicht einverstandener Erbe beantragte darauf beim zuständigen Beschwerdegericht erfolgreich die Abänderung des Beschlusses. Der BGH bestätigte die Beschwerdeentscheidung.

Bestimmung des Testamentsvollstreckers nicht zwingend durch den Erblasser

Der BGH stellte in seiner Entscheidung zunächst klar, dass der Erblasser grundsätzlich das Recht hat, die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers gemäß § 2198 BGB einem Dritten zu überlassen. Eine Einschränkung des zulässigen Personenkreise könne sich jedoch aus spezialgesetzlichen Normen ergeben.

Unzulässiger rechtlicher Vorteil

Für notarielle Urkunden folgt eine solche Beschränkung nach Auffassung des BGH-Senats aus § 7 BeurkG. Hiernach ist eine notarielle Beurkundung unwirksam, wenn sie dem Beurkundenden einen rechtlichen Vorteil einräumt. Ein rechtlicher Vorteil sei dabei „jede Verbesserung der Rechtsposition durch die Einräumung vorher nicht bestehender Rechte“. Dabei muss der rechtliche Vorteil sich nach ständiger Rechtsprechung unmittelbar aus der in der Urkunde niedergelegten Willenserklärung ergeben und darf nicht erst als deren mittelbare Folge eintreten (BGH, Beschluss v. 18.12.1996, IV ZB 9/96). In der Einräumung des Bestimmungsrechts hinsichtlich der Person des Testamentsvollstreckers sah der Senat eine solche vorteilhafte Rechtsposition.

Wirtschaftliche Besserstellung nicht erforderlich

Der BGH sieht den Vorteilsbegriff dabei rein formal objektiv. Der Vorteil müsse nicht vermögensrechtlicher Natur sein, auch eine subjektive Absicht auf Erzielung eines wie auch immer gearteten Vorteils sei nicht erforderlich. Die rein objektive Einräumung eines vorher nicht innegehabten Rechts – hier des Bestimmungsrechts über die Person des Testamentsvollstreckers – reiche aus. Dies sei vom Ergebnis her auch sinnvoll, denn die Gefahr einer Kollision der Interessen des Erblassers mit einem möglichen Eigeninteresse des Notars sei nicht von vorneherein auszuschließen.

Überraschend: Übertragung auf Sozius ist zulässig

Interessant ist vor diesem Hintergrund der Hinweis der BGH-Richter auf die nach ihrer Auffassung zulässige Möglichkeit, die Bestimmung des Testamentsvollstreckers auf einen Sozius des beurkundenden Notars zu übertragen. Selbst wenn der beurkundende Notar an dem Vorgang mitverdiene, handle es sich in diesem Fall nur um einen mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil, so dass § 7 BeurkG, der einen unmittelbaren Vorteil voraussetze, nicht eingreife.

(BGH, Beschluss v 10.10.2012, IV ZB 14/12).