II. Konzernabschluss

Rn. 36

Stand: EL 38 – ET: 01/2023

Der KA wird im Gegensatz zum JA nicht festgestellt; er ist daher auch ohne Prüfung rechtlich existent (vgl. ADS (2000), § 316, Rn. 57; Bonner HGB-Komm. (2021), § 316, Rn. 54). Durch das sog. Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG) vom 19.07.2002 (BGBl. I 2002, S. 2681ff.) wurde indes die Billigung des KA von MU in der Rechtsform einer AG bzw. KGaA eingeführt (vgl. BR-Drs. 109/02, S. 53). Gemäß § 171 Abs. 2 Satz 4f. AktG hat der AR den KA zu prüfen und zu billigen. Sofern der AR den KA nicht gebilligt hat, entscheidet die HV gemäß § 173 Abs. 1 Satz 2 AktG über die Billigung. Die Billigung des KA wurde auf Empfehlung der Regierungskommission "CG" ins AktG aufgenommen, da der KA und Konzernlagebericht als Informationsinstrumente im Vordergrund stehen. Indes kommt die Billigung nicht einer Feststellung i. S. d. § 172 AktG gleich (vgl. BT-Drs. 14/7515, Rn. 274). Die Geschäftsführer einer GmbH, die zur Aufstellung eines KA und Konzernlageberichts verpflichtet sind, haben den KA den Gesellschaftern gemäß § 42a Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 GmbHG vorzulegen. Den Gesellschaftern obliegt dann die Billigung des KA (vgl. § 46 Nr. 1b GmbHG).

Sofern der KA nicht von einem AP geprüft wurde, kann der KA gemäß § 316 Abs. 2 Satz 2 nicht gebilligt werden. Die fehlende Billigung des KA wirkt sich nicht auf die Gewinnverwendung aus, da dem KA – zumindest rein formal betrachtet – lediglich eine Informationsfunktion zukommt (vgl. Bonner HGB-Komm. (2021), § 316, Rn. 52). Allerdings hat der AR in seinem Bericht über die Prüfung des KA auch darauf einzugehen, ob er den KA gebilligt hat (vgl. § 171 Abs. 2 AktG). Dieser Bericht des AR ist gemäß § 325 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 zusammen mit dem KA und Konzernlagebericht offenzulegen. Auf diese Weise wird die Öffentlichkeit über die Versagung der Billigung informiert und es kommt somit zu einer Signalwirkung für die Kap.-Marktteilnehmer (vgl. Theile, GmbHR 2002, S. 231 (234)). Wird der KA von einem MU in der Rechtsform einer GmbH aufgestellt, so wird die Öffentlichkeit nur dann über die unterbliebene Billigung informiert, sofern die Gesellschaft über einen AR verfügt, dessen Bericht offengelegt werden muss.

Die unterbliebene Billigung führt nicht analog zu § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG zur Nichtigkeit des KA. Die Anwendung der §§ 256f. AktG auf den KA wurde i. R.d. TransPuG nicht vollzogen, obwohl dies im Interesse der Rechtssicherheit wünschenswert gewesen wäre (vgl. dazu Busse von Colbe, BB 2002, S. 1583 (1586); BT-Drs. 14/7515, Rn. 275).

Rn. 37

Stand: EL 38 – ET: 01/2023

Neben der fehlenden Billigung entfaltet ein ungeprüfter KA keine befreiende Wirkung i. S. d. §§ 291f. bzw. § 11 Abs. 6 PublG, so dass die TU desjenigen UN, welches den KA nicht hat prüfen lassen, ggf. ihrerseits zur Aufstellung eines Teil-KA verpflichtet sind. Des Weiteren sieht das Gesetz auch hier Maßnahmen vor, die die Durchführung der Prüfung gewährleisten sollen. Wenn die gesetzlichen Vertreter eines UN, dessen KA geprüft werden muss, ihren Pflichten bei der AP nicht nachkommen, können sie die Offenlegungspflichten nach § 325 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 nicht vollständig erfüllen – mit der Konsequenz, dass das BMJ ein Ordnungsgeldverfahren gegen die gesetzlichen Vertreter nach § 335 bzw. § 21 PublG einzuleiten hat. Das Ordnungsgeld kann auch gegen das MU selbst festgesetzt werden.