(1) Das AÜG findet bei einer Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 Aktiengesetz (AktG) keine Anwendung, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird.

 

(2) Der Begriff "Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes" setzt nicht voraus, dass es sich bei den beteiligten Unternehmen um Aktiengesellschaften handeln muss. Die Verweisung ist vielmehr rechtsformneutral. § 18 Abs. 1 AktG definiert den Unterordnungskonzern, Absatz 2 den Gleichordnungskonzern. Das Aktiengesetz definiert die "einheitliche Leitung" nicht. Es begründet nur Konzernvermutungen: unwiderleglich, für den Fall, dass es zu einem Beherrschungsvertrag gemäß § 291 AktG oder zur Eingliederung gemäß § 319 AktG gekommen ist (vertraglicher Unterordnungskonzern) und widerleglich für den Fall der Abhängigkeit (faktischer Unterordnungskonzern).

 

(3) Die einheitliche Leitung beim vertraglichen Unterordnungskonzern beruht insbesondere auf dem Beherrschungsvertrag (§ 291 AktG) bzw. der Eingliederung nach § 319 AktG. Beim Beherrschungsvertrag wird die Leitung der Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen übertragen. Die Geschäfte werden nicht mehr unter eigener Verantwortung, sondern primär entsprechend den verbindlich erteilten Weisungen geführt. Bei der Eingliederung befinden sich alle Aktien bzw. Geschäftsanteile der eingegliederten Gesellschaft in der Hand der Hauptgesellschaft.

 

(4) Der faktische Unterordnungskonzern ergibt sich aus § 17 AktG. Danach ist ein rechtlich selbständiges Unternehmen abhängig, auf das ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Maßgeblich ist stets die Sicht der abhängigen Gesellschaft. Aus ihrem Blickwinkel ist zu beurteilen, ob sie einem fremden unternehmerischen Willen untersteht. Für das Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses ist entscheidend, dass das herrschende Unternehmen über Mittel verfügt, die es ihm ermöglichen, das abhängige Unternehmen seinem Willen zu unterwerfen und diesen bei ihm durchzusetzen. Als Beherrschungsmittel kommen vor allem Stimmrechte und Entsendungsrechte (vgl. § 101 AktG) in Betracht.

 

(5) Beim Gleichordnungskonzern nach § 18 Abs. 2 AktG kann sich die einheitliche Leitung aus vertraglichen Absprachen oder aus den faktischen Verhältnissen ergeben. Ein vertraglicher Gleichordnungskonzern liegt z. B. vor, wenn die Unternehmen sich der einheitlichen Leitung einer für diesen Zweck gegründeten Interessengemeinschaft, die für die Gesamtplanung und die Investitionen zuständig ist, unterstellen. Ein Gleichordnungskonzern kann auch infolge der faktischen Verhältnisse bei wechselseitigen Beteiligungen auf der Gesellschafterebene entstehen.

 

(6) Der Begriff "Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes" gilt auch für die Arbeitnehmerüberlassung innerhalb multinationaler Konzerne; damit fällt auch die grenzüberschreitende Entsendung innerhalb eines Konzerns unter die Ausnahme von § 1 Abs. 3 Nr. 2.

 

(7) Die Anwendung von § 1 Abs. 3 Nr. 2 ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil ein Unternehmen von mehreren Unternehmen gemeinsam beherrscht wird und auf diese Weise in eine mehrfache Konzernzugehörigkeit eingebunden ist (gesellschaftsrechtlich sog. Mehrmütterkonzern). Entscheidend ist, ob für die Ausübung gemeinsamer Herrschaft eine ausreichend sichere Grundlage besteht. Eine solche Grundlage können nicht nur vertragliche oder organisatorische Bindungen, sondern auch rechtliche und tatsächliche Umstände sonstiger Art bilden. Es muss sichergestellt sein, dass die "Muttergesellschaften" im Verhältnis zum abhängigen Unternehmen einheitlich handeln.

 

(8) Der Anwendungsbereich des Konzernprivilegs erstreckt sich ausschließlich auf die Überlassung solcher Arbeitnehmer, die nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt werden. Die Regelung in Absatz 3 Nr. 2 stellt klar, dass die Privilegierung des Konzernverleihs nicht für die Arbeitnehmerüberlassung durch Personalführungsgesellschaften gilt, deren Zweck die Einstellung und Überlassung von Personal ist.

 

(9) Auch Träger öffentlich-rechtlicher Aufgaben können ein Konzernunternehmen bilden. Sie sind dann auch unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 Nr. 2 erlaubnisfrei.

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