BFH Urteil vom 10.08.1990 - III R 31/86 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Terminsverlegung zur Wahrung des rechtlichen Gehörs

Leitsatz (NV)

Die Prüfung der Frage, ob erhebliche Gründe für die Aufhebung oder Verlegung eines Termins zur mündlichen Verhandlung vorliegen, richtet sich nach den Verhältnissen des Einzelfalles. Der Prozeßstoff und die persönlichen Verhältnisse der Beteiligten und ihrer Prozeßbevollmächtigten sind dabei ebenso zu berücksichtigen wie der Umstand, daß das Finanzgericht im steuergerichtlichen Verfahren die einzige Tatsacheninstanz ist und die Beteiligten ein Recht darauf haben, ihre Sache in einer mündlichen Verhandlung vorzutragen.

Ist ein Prozeßbevollmächtigter infolge plötzlicher Erkrankung reiseunfähig, läßt sich kurzfristig ein Vertreter nicht finden und enthalten die dem Finanzgericht vorliegenden Schriftsätze einander widersprechende Darstellungen zum Sachverhalt, sind erhebliche Gründe für die Aufhebung oder Verlegung des Termins zur mündlichen Verhandlung anzunehmen.

Normenkette

FGO § 155; ZPO § 227 Abs. 1, 3

Tatbestand

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger), zusammenveranlagte Ehegatten, haben drei minderjährige Kinder. Sie beantragten in der Einkommensteuererklärung 1979 den Abzug eines Ausbildungsfreibetrags gemäß § 33a Abs. 2 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) 1979 wegen auswärtiger Unterbringung ihrer 1971 geborenen Tochter S.Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA -) versagte den begehrten Freibetrag.

Nach erfolglosem Einspruchsverfahren machten die Kläger mit ihrer Klage geltend: S. lebe seit ihrer Geburt im Nachbarhaus bei ihrer Großmutter. Seit Februar 1978 sei sie dort auch polizeilich gemeldet. Der ursprüngliche Grund für das Aufwachsen außerhalb des elterlichen Haushalts sei die Berufstätigkeit der Klägerin gewesen. Da sich im Laufe der Zeit ein besonderes Vertrauensverhältnis zur Großmutter entwickelt habe und S lernbehindert sei, habe man die auswärtige Unterbringung auch nach Beendigung der Berufstätigkeit der Klägerin beibehalten. Der Haushalt der Großmutter sei von ihrem, dem der Kläger, völlig getrennt. S sei im Streitjahr 1979 nicht mehr am hauswirtschaftlichen Leben der Kläger beteiligt gewesen. Sie habe auch sämtliche Mahlzeiten bei der Großmutter eingenommen. Der familiäre Kontakt zwischen S und ihnen, den Klägern, sei auf das Maß beschränkt gewesen, wie es zwischen Eltern und nicht mehr in der elterlichen Wohnung lebenden erwachsenen Kindern üblich sei. S habe im Streitjahr bei der Großmutter gelebt, weil der Lernbehinderung nur durch besonderes Vertrauen und intensive Pflege habe begegnet werden können.

Das FA hielt dem mit Schriftsatz vom 27. September 1982 entgegen, daß die Klägerin seit Geburt ihrer Tochter nicht mehr berufstätig gewesen sei. Die behauptete völlige Ausgliederung von S aus dem Haushalt der Eltern widerspreche der Lebenserfahrung.

Ein weiterer Schriftwechsel zwischen den Beteiligten fand nicht mehr statt. Das Finanzgericht (FG) lud den Prozeßbevollmächtigten der Kläger am 18. April 1984 zu dem auf den 7. Mai 1984 um 11.30 Uhr anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung. Zu diesem Datum ist in den FG-Akten (Bl. 24) vermerkt: ,,Telefonisch am 7. 5.84 Aufheben beantragt, s. Bl. 38 der Akte . . ." Auf Bl. 38 der FG-Akte . . . sind folgende Aufzeichnungen festgehalten: ,,Anruf von St. X . . .: Er sei krank, Attest würde nachgereicht. Seine Termine müßten alle verschoben werden, bis auf den, wo die Sache zurückgenommen sei. 7. 5. 84, 9.10 Uhr.

Namenszeichen . . ."

Auf der Rückseite befindet sich folgender weiterer ,,Vermerk":

,,Anruf Steuerberater . . . um 10.17 Uhr, bittet nochmals um Terminsverlegung, weil er nicht reisefähig sei. SV fragt, seit wann er krank sei. Seit gestern (also 6. 5. 84). Frage von SV, ob er schon beim Arzt war. Antwort nein, er gehe aber heute hin. Frage, um welche Krankheit es sich handelt: Steifer Rücken.

Dieses Gespräch wurde in meiner Anwesenheit geführt, die Antworten vom SV, die Sachen würden beraten, habe ich gehört. Namenszeichen . . ."

Der Prozeßbevollmächtigte hat mit Schreiben vom 8. Mai 1984 das Attest eines Arztes für Orthopädie, Chirotherapie und Physikalische Therapie vorgelegt, wonach er sich wegen akuter Rückenbeschwerden in ambulanter Behandlung befinde und vom 7. Mai bis 10. Mai nicht reisefähig sei.

Das FG wies die Klage ab. Zur Begründung seiner Entscheidung führte es u. a. aus: Dem Antrag des Prozeßbevollmächtigten der Kläger auf Aufhebung des Termins zur mündlichen Verhandlung kurz vor deren Beginn habe nicht stattgegeben werden können. Da der Prozeßbevollmächtigte nach eigenen telefonischen Angaben (schon) am Tage vor der mündlichen Verhandlung an Rückenschmerzen gelitten habe, hätte er noch rechtzeitig einen Vertreter bestellen können. Ferner hätte er am Sitzungstage rechtzeitig einen Arzt aufsuchen müssen, so daß die Diagnose bereits um 9 Uhr bzw. um 10.17 Uhr (zur Zeit des Anrufs des Prozeßbevollmächtigten bei Gericht) zum Zwecke der Glaubhaftmachung gestellt gewesen wäre. Außerdem erscheine das mit Schriftsatz vom 8. Mai 1984 übersandte ärztliche Attest zweifelhaft; denn der Prozeßbevollmächtigte habe am 8. Mai 1984 in einem anderen beim Senat anhängigen Verfahren noch Schriftsätze diktiert. Im übrigen sei der Streitfall schriftsätzlich hinreichend erörtert worden. Der letzte Schriftsatz datiere vom 27. September 1982, so daß dem Kläger das rechtliche Gehör in keiner Weise abgeschnitten worden sei.

Das FA habe die Gewährung des Ausbildungsfreibetrages zu Recht abgelehnt. Eine auswärtige Unterbringung liege nur dann vor, wenn ein Kind außerhalb des Haushalts der Eltern lebe. Hingegen sei eine Beteiligung am elterlichen Haushalt stets dann anzunehmen, wenn das Kind regelmäßig die Mahlzeiten in der Familienwohnung einnehme und auch sonst am familiären Leben teilhabe. Im Streitfall sprächen bereits die räumliche Nähe der Unterbringung des Kindes zur elterlichen Wohnung und das Alter des Kindes für eine Beteiligung am elterlichen Haushalt. Hinzu komme, daß die auswärtige Unterbringung zur Berufsausbildung erfolgen müsse. Die Berufsausbildung müsse der entscheidende Anlaß für die auswärtige Unterbringung des Kindes gewesen sein (Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 8. Februar 1974 VI R 322/69, BFHE 111, 413, BStBl II 1974, 299). Die Einschulung der S habe es aber nicht geboten, sie vom elterlichen Haushalt auszuschließen (Hinweis auf die Urteile des FG Berlin vom 30. Januar 1980 VI 78/79, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 1980, 500, und des FG Hamburg vom 27. Oktober 1981 III 121/79, EFG 1982, 248).

Die Kläger rügen mit ihrer Revision einen Verstoß der Vorentscheidung gegen formelles und materielles Recht. Sie machen geltend, die Vorinstanz habe rechtsfehlerhaft eine Verlegung des Termins zur mündlichen Verhandlung abgelehnt. Ihr Prozeßbevollmächtigter habe am 7. Mai 1984 versucht, den Vorsitzenden des entscheidenden Senats zu erreichen. Nachdem dies zunächst nicht möglich gewesen sei, habe der Prozeßbevollmächtigte gegen 9 Uhr die Geschäftsstelle darüber informiert, daß er nicht reisefähig sei, und beantragt, den Termin zur mündlichen Verhandlung zu verlegen. Vorsorglich habe er auch weiterhin versucht, den Vorsitzenden oder ein anderes Senatsmitglied zu sprechen. Gegen 9.50 Uhr habe er den Senatsvorsitzenden erreicht. Noch während er den Vertagungsantrag erläutert habe, habe der Vorsitzende aus unverständlichen Gründen das Gespräch unterbrochen und einfach den Telefonhörer aufgelegt. Um den Vertagungsantrag nochmals klar darzulegen, habe der Prozeßbevollmächtigte gegen 10.17 Uhr erneut den Senatsvorsitzenden angerufen, um nochmals klarzustellen, daß er im Interesse der Kläger eine Terminsverlegung beantrage.

Tatsächlich sei der Prozeßbevollmächtigte am Morgen des 7. Mai 1984 von erheblichen Rückenschmerzen befallen worden, so daß er nicht in der Lage gewesen sei, zu dem Termin zu fahren. Dies sei gegen 12 Uhr schriftlich durch ein ärztliches Attest bestätigt worden. Aus dem Attest gehe eindeutig hervor, daß der Prozeßbevollmächtigte in der Zeit vom 7. bis 10. Mai nicht reisefähig gewesen sei. Der Prozeßbevollmächtigte habe zwar bereits seit Sonntagnachmittag Rückenschmerzen gehabt. Diese hätten jedoch zunächst nur zu einem allgemeinen Unwohlsein geführt, ohne daß die Wahrnehmung des Termins zur mündlichen Verhandlung in irgendeiner Weise gefährdet erschien. Es habe daher für den Prozeßbevollmächtigten zunächst keine Veranlassung bestanden, noch am Sonntag einen Vertreter mit der Wahrnehmung der Interessen der Kläger zu beauftragen.

Unter den gegebenen Umständen hätte das FG gemäß § 227 der Zivilprozeßordnung (ZPO) den anberaumten Termin aufheben, verlegen oder vertagen müssen. Es hätte dem Gericht ggf. freigestanden, den Beginn der mündlichen Verhandlung zu verschieben und den Prozeßbevollmächtigten aufzufordern, ein ärztliches Zeugnis per Telebrief vorzulegen. Da eine solche Aufforderung durch das FG nicht erfolgt sei, hätte der Termin antragsgemäß verlegt werden müssen. Das FG hätte bei seinem weiteren Verfahren insbesondere auch berücksichtigen müssen, daß der Prozeßbevollmächtigte trotz diverser Verfahren vor dem FG zum ersten Mal um eine Terminsverlegung wegen Krankheit gebeten habe. Zu Unrecht habe das FG das mit Schreiben vom 8. Mai 1984 vorgelegte ärztliche Attest in Zweifel gezogen. Aus dem Attest ergebe sich eindeutig, daß der Prozeßbevollmächtigte in der Zeit vom 7. Mai bis zum 10. Mai 1984 nicht reisefähig gewesen sei.

Die mündliche Verhandlung sei auch nicht entbehrlich gewesen. Sie, die Kläger, hätten durch weiteren Sachvortrag und durch Rechtsausführungen in der mündlichen Verhandlung sicherstellen wollen, daß sämtliche ihnen wichtig erscheinenden Punkte vom Gericht gewürdigt würden. Sie hätten darüber hinaus beabsichtigt, in der mündlichen Verhandlung ihre Klageanträge zu ändern und neu zu begründen. Nur durch die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung hätte ihnen, den Klägern, das rechtliche Gehör in einer dem Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) entsprechenden Weise gewährt werden können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör sei höher zu bewerten, als die Erschwernis für das Gericht, einen einmal festgesetzten Termin zu verlegen. In der Rechtsprechung sei anerkannt, daß die Ablehnung eines wegen plötzlicher Erkrankung des rechtskundigen Prozeßbevollmächtigten gestellten Vertagungsantrages den Anspruch auf rechtliches Gehör verletze (Urteil des Bundessozialgerichts - BSG - vom 6. Dezember 1983 11 RA 30/83, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung - HFR - 1985, 485).

Eine Verletzung materiellen Rechts sehen die Kläger in der Versagung des Ausbildungsfreibetrags des § 33a Abs. 2 Nr. 2 EStG wegen auswärtiger Unterbringung der Tochter S. Insbesondere habe das FG übersehen, daß S, wie bereits beim FG vorgetragen, nicht nur im Haushalt der Großmutter gelebt, sondern dort auch sämtliche Mahlzeiten eingenommen habe. Insoweit hätte das FG ohne Durchführung einer Beweisaufnahme nicht ohne weiteres davon ausgehen dürfen, daß eine Beteiligung der S am elterlichen Haushalt vorgelegen habe. Zum Beweis hierfür stützen sich die Kläger u. a. auf das Zeugnis der Großmutter des Kindes S.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet.

1. Gemäß § 155 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i. V. m. § 227 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO kann das Gericht ,,aus erheblichen Gründen" auf Antrag oder von Amts wegen einen Termin aufheben oder verlegen. Liegen erhebliche Gründe i. S. von § 227 ZPO vor, verdichtet sich die in dieser Vorschrift eingeräumte Ermessensfreiheit zu einer Rechtspflicht. In diesen Fällen muß der Termin zur mündlichen Verhandlung zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs verlegt werden, selbst wenn das Gericht die Sache für entscheidungsreif hält und die Erledigung des Rechtsstreits verzögert wird (BFH-Urteil vom 14. Oktober 1975 VII R 150/71, BFHE 117, 19, BStBl II 1976, 48; s. auch BFH-Urteil vom 5. Dezember 1979 II R 56/76, BFHE 129, 297, BStBl II 1980, 208). Die Prüfung der Frage, ob erhebliche Gründe in diesem Sinne vorliegen, richtet sich nach den Verhältnissen des Einzelfalles. Der Prozeßstoff und die persönlichen Verhältnisse der Beteiligten und ihrer Prozeßbevollmächtigten sind dabei ebenso zu berücksichtigen wie der Umstand, daß das FG im steuergerichtlichen Verfahren die einzige Tatsacheninstanz ist und die Beteiligten ein Recht darauf haben, ihre Sache in einer mündlichen Verhandlung vorzutragen (Senatsbeschluß vom 20. Mai 1977 III B 17/76, nicht veröffentlicht; Urteil in BFHE 117, 19, BStBl II 1976, 48).

2. Im Streitfall liegen erhebliche Gründe i. S. des § 227 Abs. 1 ZPO vor mit der Folge, daß das FG durch die Ablehnung des Antrags des Prozeßbevollmächtigten auf Terminsverlegung den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör verletzte.

a) Der Prozeßbevollmächtigte der Kläger war am Tag der mündlichen Verhandlung nach dem ärztlichen Attest - an dessen Richtigkeit zu zweifeln keine Anhaltspunkte bestehen - infolge akuter Rückenbeschwerden nicht reisefähig. Es war ihm daher nicht möglich, an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen. Da die Erkrankung nach dem unbestrittenen Vortrag des Prozeßbevollmächtigten erst am Tage vor der mündlichen Verhandlung - zumal an einem Sonntag - begonnen hatte, konnte er nicht mehr einen Vertreter mit der Wahrnehmung des Termins beauftragen. Dabei ist unerheblich, ob die Rückenschmerzen am vorausgehenden Sonntagnachmittag bereits so stark waren, daß mit der Reiseunfähigkeit am folgenden Tag gerechnet werden mußte. Denn so kurzfristig wird sich - anders möglicherweise, wenn der Prozeßvertreter einer Sozietät angehört (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Dezember 1983 4 C 44/83, Neue Juristische Wochenschrift 1984, 882) - in aller Regel ein Vertreter nicht finden lassen. Unter diesen Umständen war die Erkrankung des Bevollmächtigten der Kläger als erheblicher Grund für eine Terminsverlegung anzusehen.

b) Ob der Verhinderungsgrund im Streitfall rechtzeitig glaubhaft gemacht worden ist, braucht der Senat nicht abschließend zu entscheiden. Das FG hat nicht gemäß § 227 Abs. 3 ZPO die Glaubhaftmachung verlangt.

c) Es kommt hinzu, daß im Streitfall auch vom Prozeßstoff her eine Terminsverlegung in Betracht kam. Die Streitsache war noch nicht entscheidungsreif. Die vor der Terminsbestimmung gewechselten Schriftsätze enthielten einander widersprechende Darstellungen zum Sachverhalt, insbesondere zum Grund des Aufenthalts der S außerhalb der Wohnung der Kläger und zur Intensität der Ausgliederung aus dem elterlichen Haushalt. So hat das FG in seinem Urteil einen vom Vortrag der Kläger abweichenden Sachverhalt angenommen, ohne sie zuvor auf die Fragwürdigkeit ihrer Darstellung hingewiesen zu haben. Dies gilt insbesondere für das Einnehmen der Mahlzeiten. Nach den Ausführungen in der Klageschrift hat S im Haus der Großmutter auch sämtliche Mahlzeiten zu sich genommen; ohne weitere Sachaufklärung ist demgegenüber das FG wegen der räumlichen Nähe zur Wohnung der Eltern und wegen des Alters der S zu einer abweichenden Feststellung gelangt. Den Klägern blieb die Möglichkeit verschlossen, sich zu dem nach Auffassung des FG entscheidungserheblichen Sachverhalt - dem Gesamtergebnis des Verfahrens i. S. von § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO - zu äußern. An dieser Beurteilung ändert nichts, daß der letzte Schriftsatz des Prozeßbevollmächtigten bereits vom 27. September 1982 stammte und der Termin zur mündlichen Verhandlung (erst) für den 7. Mai 1984 angesetzt war. Die Kläger konnten davon ausgehen, daß das FG wegen des widersprüchlichen Sachvortrags der Beteiligten vor einer abschließenden Entscheidung des Streitfalls eine - nunmehr ausdrücklich beantragte - Beweisaufnahme durchführen würde.

3. Weil das Gesamtergebnis des Verfahrens i. S. von § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO verfahrensrechtlich fehlerhaft die Grundlage der Vorentscheidung geworden ist, kann der Senat das Urteil des FG nicht auf seine sachliche und rechtliche Richtigkeit überprüfen. Die angefochtene Entscheidung ist als auf der Verletzung von Bundesrecht beruhend (§ 119 Nr. 3 FGO) gemäß § 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO aufzuheben (Urteil in BFHE 129, 297, BStBl II 1980, 208). Eine Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt. Es wird jedoch auf das Senatsurteil vom 6. November 1987 III R 259/83, BFHE 151, 420, BStBl II 1988, 138 hingewiesen.

Fundstellen

BFH/NV 1991, 464