Nicht maßgeblich ist für die ertragsteuerrechtliche Unternehmereigenschaft, auf wessen Namen ein Unternehmen angemeldet ist. Wer als Strohmann in eigenem Namen, aber für Rechnung eines anderen ein Einzelunternehmen führt oder persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft wird, wird demnach i. d. R. Unternehmer bzw. Mitunternehmer. Denn er trägt über die persönliche unbeschränkte Haftung ein Unternehmerrisiko, das allein durch die Zusage des Vertretenen, ihn im Innenverhältnis von allen Verbindlichkeiten freizustellen, im Regelfall nicht ausgeschlossen wird.[1]
Eine andere Beurteilung kann nach Meinung des BFH gerechtfertigt sein, wenn das Unternehmen wesentlich durch die persönliche Arbeitsleistung geprägt wird, ein nur geringer Kapitaleinsatz erforderlich ist und die Geschäftsabschlüsse kein nennenswertes wirtschaftliches Risiko bergen. Dies wird nur in seltenen Ausnahmefällen vorliegen, etwa bei Handelsvertretungen oder Immobilienmaklern, weil deren Inhaber nicht selbst die vertraglichen Ansprüche erfüllen muss, sondern die Geschäfte nur für einen anderen Unternehmer vermittelt und unter dessen Namen abschließt. Im Urteilsfall[2] wurde die eigentliche unternehmerische Tätigkeit allein vom Vertretenen ausgeübt, dieser konnte wegen einer weiteren beruflichen Tätigkeit (im Urteilsfall: als Beamter) das Unternehmen nicht in eigenem Namen führen, aber über das Vermögen des Unternehmens verfügen. In diesem Fall hat der BFH das sich aus der persönlichen Haftung ergebende Risiko als gering angesehen und den Vertretenen als Einzelunternehmer beurteilt.
Zurechnung der Gewinne
Bei Übernahme der persönlichen Haftung – das ist der Regelfall –, wird regelmäßig von einer Mitunternehmerschaft zwischen Strohmann und Hintermann auszugehen sein. Liegt – wie meist – eine Mitunternehmerschaft zwischen Strohmann und Hintermann vor, bedeutet dies jedoch nicht, dass die erzielten Gewinne jeweils hälftig zuzurechnen sind. Vielmehr sind sie entsprechend der tatsächlichen Teilhabe am betrieblichen Ergebnis aufzuteilen. Lässt sich dies nicht ermitteln, ist zu schätzen[3].
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