Insbesondere in der Baubranche, bei denen verantwortliche leitende Mitarbeiter häufig nur zeitlich begrenzt auf der Baustelle tätig sind, stellt sich die Frage einer Mindestanwesenheit. Hier stellt sich insbesondere die Frage der "gewöhnlichen" Vertragsausübung, der sog. "Ständigkeit".
Das gewöhnliche Ausüben ist nach der Kommentierung zum OECD-MA (Nr. 33.1 zu Art. 5) eine Frage von Ausmaß und Häufigkeit, welches von der Natur der Verträge und des Geschäfts des Unternehmens (Branche) abhängt. Auch über die Aussage, dass die Prüfung einer Vertreterbetriebsstätte nicht ohne Beachtung der allgemeinen Betriebsstättenmerkmale erfolgen darf, besteht weitgehende Übereinstimmung in Rechtsprechung und Literatur.
Die Anknüpfung der Besteuerung an das Bestehen einer Betriebsstätte beruht auf dem Gedanken, dass in der Existenz der Betriebsstätte eine gesteigerte Beziehung des Unternehmers zum Ort seiner Betätigung zum Ausdruck kommt.[1] Diesen Faktor hat der BFH wiederholt als "Verwurzelung" des Unternehmens im Quellenstaat bezeichnet[2], wobei der zeitlichen Komponente im Falle der Vertreterbetriebsstätte naturgemäß die entscheidende Bedeutung zukommt. Ob bei der Fristbemessung auf die Dauer von 6 Monaten im Sinne einer Baubetriebsstätte (so das FG) abzustellen ist, lässt der 1. Senat unter Hinweis auf die entsprechende Regelung im § 12 Satz 2 Nr. 8 AO ausdrücklich offen. Er stellt lediglich klar[3], dass im Streitfall die tatsächlichen Aufenthaltstage keine "verfestigte Beziehung" des Unternehmens zum Inland begründen.
Soweit der BFH über die Entscheidung im Einzelfall hinaus auch für den abhängigen Vertreter die Parallelen zur Prüfung der allgemeinen Betriebsstättenmerkmale betont[4], steht dies nicht in Widerspruch zur Verwaltungsmeinung, in der Vertreterbetriebsstätte die Ultima Ratio der grenzüberschreitenden Unternehmenstätigkeit zu sehen.
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