Bertram/Brinkmann/Kessler/M... / 1.2 Anwendungsbereich
 

Rz. 8

Die Regelung gilt unmittelbar für KapG und infolge von § 264a HGB auch für KapCoGes. Hierbei ist zu beachten, dass die Einbeziehung Letzterer auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzuführen ist. Im Schrifttum wird diskutiert, inwieweit die Vorschrift gegen das Grundrecht des Datenschutzes verstößt. Dies gilt speziell für den Fall, dass eine Ges. nur einen oder wenige Gesellschafter hat. Bisher ist weder der EuGH noch die nationale Rechtsprechung dieser Auffassung gefolgt. Auf die Offenlegungserleichterung in Abs. 1 Satz 4 aF für die GmbH (Rz 92 ff.) wird verwiesen. Teilweise werden grundlegend verfassungsrechtliche Bedenken geäußert.

Über diese Frage wäre im Wege einer Verfassungsbeschwerde zu entscheiden. Hingegen ist es nicht zulässig, diese Frage im Rahmen einer gerichtlichen Überprüfung von Billigkeitsmaßnahmen nach dem Erlass von Ordnungsgeldforderungen zu problematisieren. Ein solches Vorbringen wäre schon formal unzulässig.

 

Rz. 9

Im Rahmen eines Verfahrens zur Verfassungsmäßigkeit des Ordnungsgelds in Fällen bis zu den Änderungen durch das EHUG haben die Beschwerdeführer hilfsweise darauf hingewiesen, dass die Offenlegungspflicht nach § 325 HGB gegen Art. 14 Abs. 1 GG verstoße. Das BVerfG hat in seinem Beschluss über die Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde vom 11.2.2009 dieser Argumentation keine Bedeutung geschenkt. Vielmehr ging das Gericht davon aus, dass die Verfassungsbeschwerde keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe und lehnte diese deshalb ab. Zwar setzt sich das Gericht in seinem Beschluss nicht mit einem möglichen Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG auseinander, gleichwohl sieht es keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Neben der Analyse einer Reihe von Fragen, die für die Weitergeltungsregelungen des Ordnungsgeldverfahrens bedeutsam sind, wurde im Übrigen auf § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG verwiesen. Dieser sieht vor, dass die Ablehnung der Annahme einer Verfassungsbeschwerde keiner Begründung bedarf. In einer ganzen Reihe von folgenden Beschlüssen hat das BVerfG die Annahme von Verfahren gegen die Pflicht aus § 325 HGB abgelehnt. Dabei geht das Gericht in nunmehr ständiger Rechtsprechung davon aus, dass selbst wenn ein Eingriff in die Grundrechte gegeben sei, dieser gerechtfertigt wäre. Hierzu wird insb. auf den im Allgemeininteresse liegenden Schutz des Wirtschaftsverkehrs der Marktteilnehmer und eine Kontrollmöglichkeit der betroffenen Ges. vor dem Hintergrund deren nur beschränkter Haftung verwiesen.

 

Rz. 10

Zumindest nach Auffassung des LG Bonn verstoßen diese Regelungen auch nicht gegen Europäisches Unionsrecht. Die ordnungsgeldbewehrte Offenlegungspflicht sei im Hinblick auf die Haftungsbeschränkung der KapG insb. zum Gläubigerschutz und zur Gewährleistung der Markttransparenz geeignet, erforderlich und verhältnismäßig. Dies gelte auch für kleinere KapG, für die die offenzulegenden Jahresabschlussunterlagen beschränkt sind. Die anderen Auskunftsmöglichkeiten ersetzten die Offenlegung der Jahresabschlussunterlagen nicht. Dies schließt nicht aus, dass im Einzelfall der Erlass eines bereits verhängten Ordnungsgelds zu erfolgen hat. Hierfür bestehen jedoch strenge Anforderungen. Ein solcher Anspruch auf Erlass soll nur bestehen, wenn das Ordnungsgeld eine besondere Härte darstellt. Eine solche ist nur anzunehmen, wenn sich der Anspruchsgegner in einer unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage befindet und zu befürchten ist, dass die Weiterverfolgung des Anspruchs zu einer Existenzgefährdung führen würde und eine Stundung nicht in Betracht kommt. Damit werden hohe Hürden für einen Erlass verlangt.

 

Rz. 11

Gem. § 264 Abs. 3 HGB braucht eine KapG (u. a.) die Regelungen über die Offenlegung bzw. Hinterlegung nicht zu beachten, wenn kumulativ:

  1. alle Gesellschafter des TU der Befreiung für das jeweilige Gj zugestimmt haben und der Beschluss nach § 325 Abs. 1 bis 1b HGB offengelegt worden ist,
  2. das MU zur Übernahme der bis zum Abschlussstichtag eingetretenen Verluste nach § 302 AktG verpflichtet ist oder eine solche Verpflichtung freiwillig übernommen hat und diese Erklärung nach § 325 Abs. 1 bis 1b HGB offengelegt worden ist,
  3. das TU in einen Konzernabschluss eines MU mit Sitz innerhalb eines Mitgliedstaats der EU oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den EWR einbezogen worden ist und
  4. die Befreiung des TU von der Offenlegung nach § 325 HGB im Anhang des Konzernabschlusses des MU anzugeben ist und dies nach § 325 Abs. 1 bis 1b HGB offengelegt ist.

In der Gestaltungsberatung könnte versucht werden, durch das gezielte Schaffen dieser Voraussetzungen die Offenlegungspflichten zu vermeiden (Rz 173 ff.). Eine Berufung auf diese Regelung setzt voraus, dass das MU einen Konzernabschluss aufgestellt und offengelegt hat, dessen Anhang den Anforderungen des § 264 Abs. 3 Nr. 4 Buchst. a HGB aF (§ 264 Rz 105) bzw. seit dem BilRUG § 264 Abs. 3 Nr. 3 HGB entspricht (§ 264 Rz 115).

 

Rz. 12

Diese Möglichkeit besteht auch für KapG, die TU eines nach § 11 PublG zur Aufstellung eines Konzernabschlusses v...

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