Schmiergeldzahlungen gehören weltweit zu den zentralen Geschäftsrisiken. Dies ist in China nicht anders. Der nachstehende Beispielsfall verdeutlicht, welche Haftungsrisiken auf die Tochtergesellschaft und das lokale Management in China zukommen können. Dem Beispielsfall liegt die Annahme zugrunde, dass eine deutsche Tochtergesellschaft mit Sitz in China über Schmiergeldzahlungen ihre Produkte verkauft. Die nachstehenden Ausführungen stellen eine bloße Auswahl von Haftungsrisiken dar und sind keinesfalls abschließend. Je nach Konstellation kann sich das Risikoprofil ändern.
2.1 Straf- und Wettbewerbsrechtliche Haftungsrisiken
Hierzu soll lediglich erwähnt werden, dass nach chinesischem Wettbewerbsrecht die unrechtmäßig erzielten Einnahmen aus dem Geschäft, das im Rahmen der Schmiergeldzahlung abgeschlossen wurde, konfisziert werden können. Dies betrifft auch den Kaufpreis, den die Tochtergesellschaft aus diesem Geschäft erzielt hat.
2.2 Unwirksamkeit der Schmiergeldvereinbarung (Unrechtsvereinbarung)
Die Vereinbarung zur Zahlung des Schmiergelds, häufig über Servicevereinbarungen (Kommissionsabreden, Beratungsverträge, Wartungsverträge etc.) strukturiert, ist eine Unrechtsvereinbarung und nach chinesischem Recht unwirksam. Im Rahmen der Prüfung, ob Servicevereinbarungen unrechtmäßige Schmiergeldabreden darstellen, stellen sich insbesondere die folgenden Fragen:
- Besteht ein Auswahlverfahren mit Blick auf den involvierten Serviceanbieter? Wer hat den Serviceanbieter ausgewählt?
- Verfügt der Serviceanbieter über eine Geschäftslizenz in China? Ist der Serviceanbieter eine Privatperson?
- Ist der Serviceanbieter berechtigt, die Leistungen aus der Servicevereinbarung durchzuführen?
- Wurden die Leistungen aus der Servicevereinbarung tatsächlich erbracht oder nur zum Schein vereinbart?
- Wird der Rechnungsbetrag aus der Servicevereinbarung nachvollziehbar kalkuliert? Dies ist beispielsweise problematisch, wenn nur eine einmalige Vorab-Zahlung vereinbart wird, die Leistungen jedoch nach Bedarf über einen längeren Zeitraum erbracht werden sollen.
- Wie hoch ist die Vergütung in der Servicevereinbarung? Wie hoch ist die Kommissionsabrede in Prozent?
- In welchem kommerziellen und rechtlichen Verhältnis steht die Vergütung aus der Servicevereinbarung zu dem Kaufpreis aus dem Kaufvertrag?
Diese Prüfungspunkte sind nicht abschließend.
2.3 Unwirksamkeit des Kaufvertrags
Der Kaufvertrag, der im Zusammenhang mit der Servicevereinbarung zur Zahlung des Schmiergelds abgeschlossen wurde, wird nach chinesischem Recht in der Regel auch unwirksam sein. Die in dem Kaufvertrag vereinbarten Rechte und Pflichten werden damit wegfallen. Dies führt zu einem erheblichen Maß an Rechtsunsicherheit.
Schmiergeldzahlungen
Vereinbarungen über Schmiergeldzahlungen sind nach chinesischem Recht unwirksam. Kaufverträge, die in diesem Zusammenhang abgeschlossen wurden, werden in der Regel auch unwirksam sein.
2.4 Risiko von Blacklistings und Vertriebsverboten
Hinzu kommen industriespezifische Blacklistings, die zu einem faktischen Vertriebsverbot für die deutsche Tochtergesellschaft in China führen. Beispiel: die Pharma- und Medizintechnikindustrie in China. Das Blacklisting in der Pharma- und Medizintechnikindustrie führt dazu, dass Unternehmen im Internet genannt werden, wenn diese sich unrechtmäßig verhalten haben. Ein administrativer Verstoß genügt bereits, um von dem Blacklisting erfasst zu werden. Eine strafrechtliche Verurteilung ist für das Blacklisting damit nicht erforderlich. Auf der Sanktionsseite steht das Verbot, Geschäftsaktivitäten mit lokalen Krankenhäusern zu betreiben. Das Vertriebsverbot wird in der Regel für einen Zeitraum von zwei Jahren ausgesprochen, zunächst auf Provinzebene und bei Wiederholung auf China für weitere zwei Jahre ausgedehnt. Die öffentliche Wirkung dieses Blacklistings kann sich schädigend auf die Reputation des Unternehmens und der involvierten Manager auswirken.
2.5 Risiko des Entzugs der Geschäftslizenz
Je nach Schwere des Vorwurfs könnte ggfs. die Geschäftslizenz der Tochtergesellschaft in China entzogen werden. Mit dem Entzug der Geschäftslizenz würde die Tochtergesellschaft ihren rechtlichen Status und damit ihre rechtliche Daseinsberechtigung in China verlieren.
2.6 Risiko der Haftung wegen "schwarzer Kassen" durch Scheinrechnungen
Häufig werden Schmiergeldzahlungen über Scheinrechnungen getarnt und somit ein System sog. "schwarzer Kassen" im Unternehmen errichtet. Dies könnte – neben anderen Haftungsrisiken – auch zu steuerlichen Haftungsrisiken führen. Die chinesische Steuerbehörde könnte unter bestimmten Voraussetzungen die Sanktion aussprechen, dass 50 % bis zu 500 % auf den nicht versteuerten Betrag abzuführen sind.
2.7 Managerhaftung in China
Das in die Schmiergeldzahlungen involvierte Management der Tochtergesellschaft in China ist einer Reihe von persönlichen Haftungsrisiken ausgesetzt, die nachstehend zusammengefasst sind:
Freiheitsstrafe
Die involvierten Manager würden im vorliegenden Szenario aufgrund des Gebens von Bestechungsgeldern dem Risiko einer bis zu 3-jährigen Freiheitsstrafe in China ausgesetzt sein.
Manager-Sperre
Nach Verbüßung der Freiheitsstrafe könnte den involvierten Managern eine Manager-Sperre auferlegt werden. Konkret: Für bis zu 5 Jahre darf der verurteilte Manager keine leitenden Managerpositionen in China wahrnehmen.
Schadensers...
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