Der BFH beanstandet es steuerlich zwar nicht, wenn ein Gesellschafter-Geschäftsführer nach Eintritt des Versorgungsfalls sein Dienstverhältnis fortsetzt. Er sieht jedoch in der Pensionszahlung eine verdeckte Gewinnausschüttung (vGA), wenn das Arbeitsentgelt nicht auf die Pension angerechnet wird.
Die Altersrente eines Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH ist nach Meinung des BFH zwar Teil des Entgelts für die geleistete Arbeit. Sie soll aber in erster Linie zur Deckung des Versorgungsbedarfs beitragen, also erst beim Wegfall der Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis einsetzen. Wird daher beim Eintritt des Versorgungsfalls das Dienstverhältnis fortgesetzt, sind die Pensionszahlungen um die Aktivbezüge zu kürzen (BFH,, Urteil v. 5.3.2008, I R 12/07, BStBl II 2015, 409).
Die nicht überzeugende Entscheidung des BFH ist in der Literatur, u. E. zu Recht, sehr umstritten und als realitätsfern kritisiert worden Vgl. z.B. Schothöfer/Killat, DB 2011, 896, kk, KÖSDI 2014, 18798). Die Finanzverwaltung hat das genannte Urteil aus dem Jahr 2008 zunächst nicht im BStBl veröffentlicht, dies aber jetzt 2015 nachgeholt. Grund dafür ist wohl, dass der BFH in einer weiteren Entscheidung v. 23.10.2013 ( I R 60/12, BStBl 2015 II S. 413) dieses Urteil – unter Zurückweisung der Kritik – bestätigt und verallgemeinert hat. Der BFH stellt sich auch jetzt auf den Standpunkt, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter zur Vermeidung einer vGA entweder verlangen würde, dass das Einkommen aus der fortbestehenden Tätigkeit als Geschäftsführer auf die Versorgungsleistung angerechnet wird. Oder aber dieser würde den vereinbarten Eintritt der Versorgungsfälligkeit aufschieben, bis der Begünstigte endgültig seine Geschäftsführerfunktion beendet hat.
Das FG Köln FG (Urteil v. 26.3.2015, 10 K 1949/12, Revision anhängig unter I R 32/15) folgt dieser BFH-Rechtsprechung. Es hat entschieden, dass Pensionszahlungen einer GmbH an ihren Gesellschafter-Geschäftsführer zu einer vGA führen, wenn dieser trotz Vollendung des 65. Lebensjahrs als Geschäftsführer weiterbeschäftigt wird. Das soll auch gelten, wenn die Gehaltszahlungen erheblich reduziert erfolgen und an der Angemessenheit der insgesamt erfolgten Zahlungen keine Zweifel bestehen. Das FG hält es also für unbeachtlich, dass die Summe aus Geschäftsführergehalt und Pensionszahlung angemessen ist und der Geschäftsführer seine Arbeitszeit reduziert und nur noch "in Teilzeit" tätig ist. Große Hoffnungen auf einen Erfolg der Revision sollte man sich aber nicht machen. Dennoch sollten einschlägige Fälle offen gehalten werden, bis der BFH entschieden hat.
Praxistipp
Nachdem die Finanzverwaltung die BFH-Urteile im BStBl veröffentlicht hat und demzufolge auch anwendet, besteht in vergleichbaren Fällen Handlungsbedarf. Den Urteilsbegründungen des BFH ist zu entnehmen, dass zwar eine Herabsetzung der Arbeitszeit und der Vergütung nicht weiterhelfen soll, jedoch die Beendigung der Geschäftsführertätigkeit zugunsten eines Beratungsvertrags auf Honorarbasis offenbar die vGA vermeidet. Die freie Tätigkeit auf Honorarbasis sollte aber nach Art und Umfang nicht der eines Geschäftsführers entsprechen, damit das Finanzamt nicht doch von einer Fortführung der bisherigen Tätigkeit im Rahmen eines Auftragsverhältnisses ausgeht.