Die Begünstigung dauerdefizitärer Tätigkeiten scheidet aus, wenn die Kapitalgesellschaft das Verlustgeschäft nicht selbst ausübt, sondern den Verlustbetrieb an einen Trägerverein verpachtet.
Hintergrund: Trägerverein übernimmt Schwimmbadbetrieb
Zu entscheiden war, ob die Zuschüsse einer städtischen Gesellschaft an einen Trägerverein, der ein defizitäres Schwimmbad betreibt, als vGA gewinnerhöhend anzusetzen sind. Die städtische Bäder-GmbH betrieb ursprünglich ein Freibad, das wegen niedriger Besucherzahlen von der Schließung bedroht war. Um den Weiterbetrieb sicherzustellen, wurde ein Trägerverein gegründet, an den die GmbH den Betrieb verpachtete. Im Gegenzug gewährte die GmbH dem Verein einen jährlichen Zuschuss zu den Bewirtschaftungskosten. In den Streitjahren 2006 - 2011 zahlte der Verein die vereinbarten Pachten (6.000 EUR - 22.500 EUR jährlich) und die GmbH leistete die Betriebskostenzuschüsse (100.000 EUR jährlich). Die Zuschüsse wurden von der GmbH als Betriebsausgaben behandelt. Das FA nahm dagegen vGA an, da die GmbH mit ihren Zuschüssen eine Verbindlichkeit ihrer Alleingesellschafterin (Stadt) erfülle und die Ausnahmeregelung für defizitäre Gesundheitsbetriebe (§ 8 Abs. 7 KStG) nicht eingreife. Denn das Freibad werde nicht unmittelbar von der GmbH selbst, sondern von dem Verein betrieben. Dem widersprach das FG und gab der Klage mit der Begründung statt, die Vorschrift sei auch dann anwendbar, wenn das Dauerverlustgeschäft von einer städtischen Eigengesellschaft nur mittelbar durch Verpachtung betrieben werde.
Entscheidung: Vereinsmodell ist nicht begünstigt
Der BFH entscheidet die im Schrifttum strittige Frage im Sinne der Verwaltungsauffassung und hob das entgegenstehende FG-Urteil auf. Die Rechtsfolgen einer vGA sind bei Kapitalgesellschaften nicht bereits deshalb zu ziehen, weil sie ein Dauerverlustgeschäft ausüben (8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG) und aus gesundheitspolitischen Gründen eine Betätigung ohne kostendeckendes Entgelt unterhalten (§ 8 Abs. 7 Satz 2 KStG). Die Begünstigung bestimmter dauerdefizitärer Tätigkeiten (Bäder, Sportanlagen usw.) setzt jedoch voraus, dass die Gemeinde entweder mit einem eigenen Betrieb (Betrieb gewerblicher Art) die dauerdefizitäre Tätigkeit selbst ausübt oder eine kommunale Eigengesellschaft (Kapitalgesellschaft, deren Anteile sich in der Hand einer Kommune befinden) selbst Betreiber ist. Die mittelbare Unterhaltung eines Dauerverlustgeschäfts genügt nicht. Das ergibt sich eindeutig aus dem Gesetzeswortlaut. Die Worte "ausüben" und "unterhalten" in § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 KStG zeigen, dass die Norm nur solche Dauerverlustgeschäfte tatbestandlich erfasst, die von der Kapitalgesellschaft in eigener Person unternommen werden. Die Leistung eines Verlustausgleichs (verlorener Zuschuss) an einen Dritten (hier: Trägerverein), der seinerseits das Dauerverlustgeschäft auf eigene Rechnung betreibt, lässt sich nicht mehr unter den Gesetzeswortlaut subsumieren.
Hinweis: Kein kommunaler Querverbund bei Vereinsmodell
Der BFH bestätigt damit die Verwaltungsauffassung in dem BMF-Schreiben v. 12.11.2009 (BStBl I 2009, 1303, Rz. 47). Verpachtungstätigkeiten sind danach nicht begünstigt. Verluste aus dauerdefizitären Betrieben können mit den Gewinnen aus anderen Tätigkeiten (z.B. Energieversorgungsunternehmen) im sog. kommunalen Querverbund nur dann verrechnet werden, wenn die Gemeinde bzw. die kommunale Gesellschaft selbst Betreiber ist. Der BFH gibt dem Gesetzeswortlaut den Vorrang gegenüber dem der Regelung zugrunde liegenden Gesetzeszweck. Der Charakter der Regelung als Subventionsvorschrift und die tatbestandlich klare Fassung schließen eine ausdehnende Gesetzesinterpretation aus. Der Hinweis des BFH, eine Erweiterung auf ebenfalls subventionswürdige Konstellationen sei dem Gesetzgeber vorbehalten, dürfte als Anregung einer Gesetzesänderung zu verstehen sein. Im Hinblick darauf sollten entsprechende Fälle offen gehalten werden.
BFH, Urteil v. 9.11.2016, I R 56/16, veröffentlicht am 22.2.2017
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