Der BFH vertritt in dem Urteil vom 9.2.2011 die Auffassung, dass im Streitjahr 1999 eine Kapitalgesellschaft mit Geschäftsleitung und Sitz im Inland im Rahmen einer gewerbesteuerlichen Organschaft Organgesellschaft eines in Großbritannien ansässigen gewerblichen Unternehmens als Organträger sein kann.
Die entgegenstehende Beschränkung in § 14 Halbsatz 2 und § 14 Nr. 3 Satz 1 KStG 1999 i. V. m. § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG 1999 auf ein Unternehmen mit Geschäftsleitung und Sitz im Inland als Organträger sei nicht mit dem Diskriminierungsverbot des Artikel XX Abs. 4 und 5 DBA-Großbritannien 1964/1970 (entsprechend Artikel 24 Abs. 5 des OECD-Musterabkommens - OECD-MA- ) vereinbar.
Ferner kommt der BFH zu dem Ergebnis, dass die Behandlung einer Organgesellschaft als Betriebsstätte des Organträgers gem. § 14 Nr. 1 - 3 KStG 1999 i. V. m. § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG 1999 durch die Artikel 5 Abs. 7 OECD-MA entsprechende Vorschrift des DBA-Großbritannien ausgeschlossen sei.
Unter Bezugnahme auf das Ergebnis der Erörterung mit den obersten Finanzbehörden der Länder sind die Grundsätze des Urteils nicht über den entschiedenen Einzelfall hinaus anzuwenden.
Das Urteil steht nicht im Einklang mit der in Tz. 77 OECD-MA 2010 zu Artikel 24 Abs. 5 OECD-MA wiedergegebenen einhelligen Auslegung des Diskriminierungsverbots durch die OECD-Mitgliedstaaten - und damit auch durch das Vereinigte König reich von Großbritannien und Nordirland - und der darin zum Ausdruck gebrachten Staatenpraxis.
Entsprechendes gilt für die Auslegung der Artikel 5 Abs. 7 OECD-MA entsprechenden Vorschrift des DBA-Großbritannien 1964/1970. Die nach § 14 Nr. 1 - 3 KStG 1999 i. V. m. § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG 1999 zu erfüllenden Eingliederungserfordernisse gehen nach ihrem durch die Rechtsprechung des BFH (a. a. O.) konkretisierten Inhalt über die Merkmale der Kontrolle gem. den Artikel 5 Abs. 7 OECD-MA entsprechenden Abkommensvorschriften in deren Auslegung durch die OECD-Mitgliedsstaaten hinaus (vgl. Tz. 40 ff. des OECD-Kommentars 2010 zu Artikel 7 OECD-MA). Daher stehen diese Abkommensvorschriften der Annahme einer Betriebsstätte in den Fällen des § 14 Nr. 1 - 3 KStG 1999 i. V. m. § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG 1999 nicht entgegen.
Die Grundsätze des BMF-Schreibens vom 8.12.2004 (BStBl 2004 I S. 1181) sind weiter anzuwenden.
BMF, Schreiben v. 27.12.2011, IV C 2 - S 2770/11/10002