Kann ein Schweizer Notar die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen beurkunden?

Hintergrund

Nach einer neuen BGH-Entscheidung ist es wahrscheinlicher, dass es bei der alten Rechtslage geblieben ist, leider hat der BGH aber die letzten Zweifel nicht ausgeräumt.

Zur Vermeidung von Kosten wurde die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen vor einem Schweizer Notar in Basel-Stadt beurkundet. Dieser Notar reichte auch die - diese Übertragung reflektierende - Gesellschafterliste zum deutschen Handelsregister ein. Das Handelsregister wies diese zurück, weil es meinte, ein Schweizer Notar sei nicht zur Einreichung der Liste ermächtigt. Der BGH hatte nun darüber zu entscheiden, ob ein Handelsregister die Liste mit der alleinigen Begründung zurückweisen darf, ein Schweizer Notar sei nicht zur Einreichung ermächtigt.

BGH, Beschluss v. 17.12.2013, II ZB 6/13

Der BGH gab der Beschwerde statt und wies das Handelsregister an, die Gesellschafterliste aufzunehmen. Das Handelsregister dürfe eine Gesellschafterliste nur zurückweisen, wenn deren Inhalt offensichtlich unrichtig sei. „Offensichtlich“ sei die Übertragung hier aber nicht unwirksam. Denn Schweizer (und andere ausländische) Notare könnten die Übertragung von GmbH-Anteilen wirksam beurkunden, wenn dies der Beurkundung durch einen deutschen Notar „gleichwertig“ sei, was zumindest bis zum Inkrafttreten des MoMiG anerkannt gewesen sei. Die Frage, ob die Beurkundung eines Notars in Basel-Stadt der eines deutschen Notars auch heute noch gleichwertig ist, beantwortete der BGH aber leider nicht.

Anmerkung

Durch den Beschluss des BGH öffnet dieser zwar wieder die Tür für Beurkundungen von GmbH-Geschäftsanteilsübertragungen vor Schweizer Notaren. Da der BGH die Gleichwertigkeit der Beurkundung durch einen Baseler Notar aber nicht ausdrücklich feststellt, besteht weiterhin Rechtssicherheit darüber, ob nun vor einem Baseler Notar beurkundete GmbH-Geschäftsanteilsübertragungen wirksam sind oder nicht. Fest steht nur, dass das Handelsregister die von einem Baseler Notar eingereichte Gesellschafterliste nicht zurückweisen darf. Das sind Steine statt Brot in dieser nun seit Jahren umstrittenen Frage, die der BGH leicht endgültig hätte beantworten können.

Praxistipp

In der Praxis muss daher weiterhin von einer Beurkundung vor Schweizer Notaren abgeraten werden, da diese nicht absolut rechtssicher ist, bzw. auf das hiermit verbundene Risiko hingewiesen werden. In Einzelfällen mag es sich dennoch lohnen, über eine Beurkundung vor einem Baseler Notar nachzudenken. Wenn z.B. die Abtretung der Geschäftsanteile nicht bereits im Anteilskaufvertrag (aufschiebend bedingt) vorgenommen werden kann, sondern dies in einem getrennten Vollzug (Closing) erfolgen soll, kann es sich anbieten, den Kaufvertrag kostenschonend vor einem Baseler Notar zu beurkunden und nur die Anteilsabtretung vor einem deutschen Notar. Letztere heilt dann nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG den etwa formunwirksamen Anteilskaufvertrag und die Unsicherheit ist mit dem Closing beendet.

Rechtsanwälte Dr. Stefan Lammel, Dr. Jan Henning Martens, Friedrich Graf von Westphalen & Partner, Freiburg