Vergabe von Konzessionen für Versorgungsleitungen durch Gemeinden

Hintergrund

Unter dem Stichwort „Rekommunalisierung“ bemühen sich Kommunen vielfach die öffentlichen Versorgungsnetze wieder selbst zu betreiben bzw. Konzessionen an Gesellschaften zu vergeben, an denen ausschließlich (oft mehrere) oder zumindest zum Teil Kommunen beteiligt sind. Zugleich laufen seit 2005 die meisten der bestehenden Konzessionsverträge aus, deren Laufzeit durch die 4. GWB-Novelle 1980 erstmals auf höchstens 20 Jahre (seit 1995) begrenzt wurde.

Das von den Städten und Gemeinden durchzuführende Vergabeverfahren muss transparent sein. Ausnahmen wie das „Konzernprivileg“ oder das „In-house-Geschäft“ sind auch für Eigenbetriebe und Beteiligungsgesellschaften der Kommunen nicht zulässig. Verstöße gegen diese Grundsätze, insbesondere gegen § 46 EnWG und das kartellrechtliche Behinderungsverbot (§ 20 GWB), führen zur Nichtigkeit der geschlossenen Konzessionsverträge (§ 134 BGB). Dies kann ein übergangener Altkonzessionär dem Übereignungsanspruch der Kommune nach Ablauf der Konzession entgegen halten, auch wenn der Anspruch an den Neukonzessionär abgetreten wird (§ 404 BGB).

So hat die Stadt Heiligenhafen im Verfahren KZR 65/12 nach Ablauf der Konzession den Netzbetrieb selbst durch eine Eigengesellschaft übernommen und - mit der Begründung, man habe sich für eine Rekommunalisierung entschieden - kein Vergabeverfahren durchgeführt. Die Kommune verlangt vom Altkonzessionär aus der Endschaftsklausel die Übereignung des Netzes. Dieser hätte sich gerne um eine anschließende Konzession beworben und wendete gegen das Übereignungsbegehren der Kommune ein, es habe kein transparentes Vergabeverfahren gegeben.

Im Verfahren KZR 66/12 hatten 36 Gemeinden nach Ablauf der Netzkonzession einen neuen Konzessionsvertrag mit einer Beteiligungsgesellschaft benachbarter Gemeinden vergeben, und dabei zwar ein Vergabeverfahren durchgeführt, in dessen Rahmen aber 70 der 170 erreichbaren Punkte auf Kriterien zum Geschäftsmodell entfielen und nicht an den Zielen der §§ 1, 46 EnWG (Effizienz, Verbraucherfreundlichkeit, preisgünstige und sichere Versorgung, Umweltverträglichkeit) ausgerichtet waren.

BGH, Urteil v. 17.12.2013, KZR 65/12, Urteil v. 17.12.2013, KZR 66/12

Im Verfahren KZR 65/12 entschied der BGH, die Beklagte könne den Überlassungsansprüchen entgegenhalten, dass die Klägerin bei der Neuvergabe des Wegerechts gegen § 46 Abs. 1 EnWG verstoßen und die Beklagte im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB a.F. (heute § 20 Abs. 3 S. 1 GWB) unbillig behindert habe. Das Transparenzgebot verlange die Mitteilung der Entscheidungskriterien der Gemeinde und deren Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe an alle an der Konzession interessierten Unternehmen. Eine Übertragung an einem Eigenbetrieb sei weder durch ein "Konzernprivileg" noch als "In-house-Geschäft" privilegiert. Eine Verletzung der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) liege nicht vor.

Im Verfahren KZR 66/12 ging der BGH davon aus, es bestünde kein wirksamer Konzessionsvertrag, weshalb ein Herausgabenspruch nicht bestünde. Die abgeschlossenen Verträge seien nach § 134 BGB nichtig, weil die Gemeinden bei ihrer Auswahlentscheidung gegen das Behinderungsverbot (§ 20 Abs. 3 Satz 1 GWB) verstoßen haben. Zwar haben die Gemeinden in diesem Fall das Transparenzgebot beachtet. Die bei der Auswahlentscheidung verstoße aber wegen der Kriterien und ihre Gewichtung inhaltlich gegen § 46 Abs. 1 EnWG weil sie mit dessen Zielen nicht vereinbar seien. Die Nichtigkeitsfolge des Verstoßes sei erforderlich, da andernfalls der vom Gesetzgeber bezweckte Wettbewerb um das Wegerecht ausgeschlossen wäre. Die Beklagte könne der Klägerin auch nach § 404 BGB entgegenhalten, von den Gemeinden diskriminiert (§ 46 Abs. 1 EnWG) und unbillig behindert (§ 20 Abs. 3 Satz 1 GWB) worden zu sein.

Anmerkung

Die Rekommunalisierung ist keine kommunalrechtliche Angelegenheit. Die Erfordernisse des Energiewirtschafts-, Vergabe- und Kartellrechts, insbesondere auf europäischer Ebene, machen die Zurückführung der Netze der öffentlichen Versorgung in kommunale Hand zu eine vielschichtigen und komplexen Materie. Die Konzessionsvergabe ist an den Zielen des § 1 EnWG auszurichten und nach § 46 EnWG durchzuführen. Dabei ist zwar das Vergaberecht der §§ 97 ff. GWB nicht direkt anwendbar, da keine Aufträge über Dienstleistungen vergeben werden. Die Gemeinden sind aber über die aus den europäischen Grundfreiheiten abgeleiteten Vergabeprinzipien gebunden. Hiernach muss zumindest eine Bekanntmachung in geeigneter Form erfolgen und die Vergabe ist transparent und nichtdiskriminierend durchzuführen. Deutsches Kartellrecht ist dagegen unmittelbar anzuwenden. Gemeinden sind in Bezug auf die örtlichen Konzessionen absolut marktbeherrschend i. S. d. §§ 19 und 20 GWB sowie des Art. 102 AEUV.

Praxishinweis

Rechtlich war bislang strittig, ob Privilegierungen von kommunalen Gesellschaften und Eigenbetrieben möglich sind und welche Rechtsfolge Verfahrensverstöße haben. In beiden Fragen hat sich der BGH eindeutig positioniert: Es gibt bei der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen weder ein privilegiertes In-house-Geschäft noch ein Konzernprivileg. Verfahrensverstöße führen zur Nichtigkeit der Neukonzession.

Rechtsanwälte Dr. Stefan Lammel, Ingo Reinke, Friedrich Graf von Westphalen & Partner, Freiburg