Keine Unterzeichnung einer Gesellschafterliste durch ausländischen Notar

Hintergrund

Ein Schweizer Notar beurkundete eine Übertragung von GmbH-Anteilen. Die neue Gesellschafterliste wurde von einem Schweizer Notar erstellt und beim Registergericht in München eingereicht. Das Registergericht wies die Gesellschafterliste jedoch zurück, da ein Schweizer Notar keine Gesellschafterliste unterzeichnen könne. Das OLG München stimmte dieser Auffassung zu.

Der Beschluss des OLG München v. 6.2.2013, 31 Wx 8/13

Das OLG München stellt in seinem Beschluss zunächst klar, dass im Falle der Beurkundung einer Anteilsübertragung im Ausland nur die Geschäftsführer der Gesellschaft für die Erstellung und Unterzeichnung einer aktualisierten Gesellschafterliste zuständig seien. Ein ausländischer Notar könne in keinem Fall eine neue Gesellschafterliste einreichen.

§ 40 Abs. 2 GmbHG weise dem Notar die ausschließliche Zuständigkeit zur Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste zu. Es handele sich dabei um eine Amtspflicht des Notars. Der deutsche Gesetzgeber sei allerdings nur befugt, deutschen Notaren eine solche Pflicht aufzuerlegen. Ausländische Notare könnten aber nicht durch den deutschen Gesetzgeber verpflichtet werden. Diese könnten dementsprechend auch nicht berechtigt sein, eine Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen. § 40 GmbHG sehe ausschließliche Zuständigkeiten entweder der Geschäftsführer oder des Notars zur Einreichung der Gesellschafterliste vor, eine reine Berechtigung eines Notars sei hiermit nicht vereinbar.

Anmerkung

Aufgrund der im Ausland oft günstigeren Notarkosten soll durch eine Auslandsbeurkundung von Anteilsübertragungen Geld gespart werden. Nach der Änderung des GmbH-Gesetzes durch das MoMiG im Jahr 2008 ist die Wirksamkeit einer im Ausland beurkundeten Übertagung von GmbH-Anteilen in der Literatur umstritten, für einige Schweizer Notare (u.a. aus Basel-Stadt) bejaht dies zwar ein Teil der Rechtsprechung. Aktuelle BGH-Rechtsprechung hierzu existiert aber noch nicht.

Interessant ist daher, dass das OLG München ausdrücklich offen lässt, ob eine Auslandsbeurkundung in Basel-Stadt möglich ist – es scheint dieser Auffassung aber zuzuneigen. Jedenfalls muss nach Auffassung des OLG zwischen einer wirksamen Abtretung und der Einreichung der Gesellschafterliste unterschieden werden. Entgegen dem OLG München hat das OLG Düsseldorf (das auch von einer möglichen Beurkundung von Anteilsübertragungen durch Basler Notare ausgeht, vgl. dessen Urteil v. 2.3.2011) die Wirksamkeit einer Einreichung der Gesellschaftsanteilsabtretung durch einen Schweizer Notar angenommen. Letztlich unterstreicht das Urteil des OLG München die offenen Fragen, die bei Auslandsbeurkundungen von Anteilsübertragungen bestehen. Bis zur endgültigen Klärung dieser Frage durch den BGH sind Auslandsbeurkundungen dem vorsichtigen Gesellschafter nicht zu empfehlen. Finden sie dennoch statt, sollten sowohl der ausländische Notar als auch die Geschäftsführer die neue Gesellschafterliste einreichen, wobei dies auch durch Unterzeichnung der gleichen Gesellschafterliste möglich ist.

Rechtsanwälte Dr. Stefan Lammel , Dr. Jan Henning Martens , Friedrich Graf von Westphalen & Partner, Freiburg