Steuerliche Aufarbeitung von Cum/Cum-Geschäften

Weitere News zum Thema finden Sie hier: Kußmaul/Kloster, "Einigung über Kriterien zur steuerlichen Aufarbeitung vergangener Cum/Cum-Geschäfte".

Einigung zwischen Bund und Ländern über die steuerliche Aufarbeitung von Cum/Cum-Geschäften 

Nach einer Pressemitteilung des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 7.3.2017 konnten sich der Bund und die Länder einvernehmlich auf Kriterien zur steuerlichen Aufarbeitung vergangener Cum/Cum-Geschäfte (d.h. grundsätzlich bis zum 31.12.2015 durchgeführter Cum/Cum-Transaktionen) verständigen. Zuvor hatten die Steuerabteilungsleiter der Finanzministerien von Bund und Ländern vom 1.3. bis 3.3.2017 in Berlin getagt, um einheitliche Kriterien zu entwickeln. Nach dem 31.12.2015 durchgeführte Transaktionen sind am Maßstab des mit dem Investmentsteuerreformgesetz (InvStRefG) vom 19.7.2016 neu eingeführten § 36a EStG und des § 50j EStG, der mit dem Steuerumgehungsbekämpfungsgesetz vom 24.6.2017 eingeführt wurde, zu messen. Die Regelungen des § 36a EStG werden durch ein 32 Seiten und 132 Randnummern umfassendes BMF-Schreiben konkretisiert, das am 3.4.2017 veröffentlicht wurde (IV C 1 – S 2299/16/10002). 

Zur Handhabung des § 50j EStG stellt das BZSt weitere Informationen zur Verfügung.

Nach Abschluss der fachlichen Ausarbeitung des politisch getroffenen Beschlusses vom März 2017 erfolgte am 17.7.2017 die Veröffentlichung des erwarteten BMF-Schreibens (IV C 1 – S 2252/15/10030 :005) zur steuerlichen Behandlung von Cum/Cum-Transaktionen, welches entsprechend der Ankündigung des BMF (BMF, PM vom 7.3.2017) neben das BMF-Schreiben vom 11.11.2016 (insb. zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bei Wertpapierleihgeschäften vor dem Hintergrund des BFH-Urteils vom 18.08.2015 - I R 88/13, BStBl. II 2016, S. 961 (Fall der strukturierten Wertpapierleihe)), das damit weiterhin Bestand hat, getreten ist.

Definition der Cum/Cum-Gestaltungen

Der Begriff der Cum/Cum-Transaktion beschreibt im Grundsatz eine Aktientransaktion, bei der die Aktien mit Dividendenanspruch (cum) verkauft (schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft) und auch mit Dividendenanspruch (cum) geliefert werden (dingliches Verfügungsgeschäft). Dabei sind nach dem BMF-Schreiben vom 17.7.2017 (Rz. 2, 8) Cum/Cum-Gestaltungen (mittels Wertpapierleih-, Kassa-, Wertpapierpensionsgeschäften) dadurch gekennzeichnet, dass insbesondere ein nicht anrechnungsberechtigter Steuerausländer die Definitivbelastung mit Kapitalertragsteuer auf Dividendenausschüttungen vermeidet, indem er seine inländischen Aktien (zivilrechtlich sowie wirtschaftlich nach § 39 Abs. 1 AO) vor dem Dividendenstichtag auf eine inländische Person überträgt, die zur Anrechnung der Kapitalertragsteuer berechtigt ist (bspw. inländische Bank, Versicherung, Investmentfonds, Pensionsfonds (Rz. 19, 27)) und nach der Ausschüttung der Dividende wieder zurückübertragen bekommt, sodass im Ergebnis die beim Steuerausländer steuerpflichtige Dividende in eine nicht steuerpflichtige Kompensationszahlung bzw. einen nicht steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn umgewandelt werden soll. Cum/Cum-Gestaltungen sind dabei nach den Ausführungen des BMF-Schreibens in der Regel wirtschaftlich so ausgestaltet, dass bei der inländischen Person, die zur Anrechnung der Kapitalertragsteuer berechtigt ist, ein prozentualer Anteil der Bruttodividende verbleibt (Rz. 9). Dass es bei einer Cum/Cum-Transaktion zu einer Rückübertragung kommt, ist zwar hinreichend, aber nicht notwendig.

Angewendeter Beurteilungsmaßstab

Im Rahmen der materiell-rechtlichen Beurteilung geht das BMF im Grundsatz davon aus, dass mit dem Übergang des zivilrechtlichen Eigentums vor dem Dividendenstichtag auch das wirtschaftliche Eigentum (nach § 39 Abs. 1 AO) auf den Steuerinländer übergegangen ist (Rz. 11). Doch wird damit nicht der Weg versperrt, in letzter Konsequenz die definierten Cum/Cum-Gestaltungen, insbesondere in Anlehnung an das BFH-Urteil vom 18.8.2015 über § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO aufzugreifen. Allerdings sieht sich das Urteil des BFH insoweit sachlicher Kritik ausgesetzt, als in die Prüfung des § 39 AO Kriterien des § 42 AO eingeflossen sind, sodass ohne eine solche vorgenommene Vermengung der §§ 39 und 42 AO fraglich ist, ob dem Entleiher als zivilrechtlichem Eigentümer das wirtschaftliche Eigentum nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO abgesprochen werden könnte (vgl. Behnes/Kühnel, RdF 2016, S. 142 ff.; Ditz/Tcherveniachki, DB 2016, S. 617 f. und DB 2016, S. 2996; Haisch, DK 2016, S. 281). Vor diesem Hintergrund war bereits abzusehen, dass § 42 AO bei der Aufarbeitung der Cum/Cum-Transaktionen eine zentrale Bedeutung erlangen würde (vgl. Kußmaul/Kloster, DB 2016, S. 856).

Prüfung auf Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten

Demzufolge ist, ausgehend von einem grundsätzlichen Übergang des zivilrechtlichen und (entscheidend) wirtschaftlichen Eigentums auf den Steuerinländer, nach den Vorgaben des BMF-Schreibens zu prüfen, ob ein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 Abs. 2 AO vorliegt, wobei für Kapitalerträge, die ab dem 1.1.2016 zufließen, § 36a EStG vorrangig anzuwenden sei (Rz. 12). Der Vorrang des § 36a EStG ist dahingehend problematisch, dass die h.M. der Literatur und der Rechtsprechung des BFH (vgl. bspw. BFH, Urteil vom 15.12.1999, I R 29/97, BStBl. II 2000, S. 527) ein Vorrangverhältnis zwischen § 42 AO als Generalnorm und einer spezielleren (Missbrauchsvermeidungs-)Norm ablehnt und einer „nachrangigen“ Anwendung des § 42 AO keinen Raum (im Sinne eines vollständigen Anwendungsausschlusses) zubilligt. Diesem Umstand zum Trotz normiert § 36a Abs. 7 EStG, dass die Anwendung der Generalnorm von der Existenz des § 36a Abs. 1–6 EStG unberührt bleiben soll, was u.E. kritisch zu sehen ist.

Ein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten liegt gemäß § 42 Abs. 2 AO vor, wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt wird, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führt, sofern der Steuerpflichtige für die gewählte Gestaltung keine außersteuerlichen Gründe (wie bspw. wirtschaftliche oder (aufsichts-)rechtliche Notwendigkeiten oder Vorteile) nachweisen kann, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich sind. Dabei sollen die der Entscheidung des BFH vom 18.8.2015 hinsichtlich § 39 AO zugrunde gelegten Merkmale als maßgebliche Indizien für § 42 Abs. 2 AO herangezogen werden (Tz. 13). Da allerdings das in Bezug genommene Urteil zu einem Industrieunternehmen erging, ist eine Übertragung der vom ersten Senat des BFH vorgenommenen Erwägungen – über die besonderen Umstände, die in diesem besonderen Einzelfall dem erkennenden Senat dazu Anlass gaben, das wirtschaftliche Eigentum entgegen den allgemeinen Grundsätzen nicht dem Entleiher zuzusprechen – auf einen Finanzdienstleister gegebenenfalls nicht unproblematisch (vgl. Behnes/Kühnel, RdF 2016, S. 145 f.; Haisch, DK 2016, S. 282).

Ob eine Cum/Cum-Transaktion missbräuchlich ist, hängt entscheidend davon ab, ob

• ihr eine unangemessene rechtliche Gestaltung zugrunde lag,
• ein Steuervorteil entstanden ist – dies ist in allen Fällen, in denen der Kapitalertragsteuerabzug gegenüber dem Steuerausländer unionsrechtswidrig war oder (zumindest derzeit) mit hoher Wahrscheinlichkeit ist, von vornherein mangels „Steuerschaden/Steuervorteil“ zweifelhaft (siehe dazu die Ausführung zum Anwendungsbereich) – und
• dieser gesetzlich nicht vorgesehen war.

Zweifel an gesetzlich nicht vorgesehenem Steuervorteil

Auch die Frage, ob der erzielbare Steuervorteil gesetzlich nicht vorgesehen war, ist streitanfällig. Ebenso gut kann in der fehlenden Steuerbarkeit von Veräußerungsgewinnen (außerhalb von wesentlichen Beteiligungen) und der Steuerbarkeit von Dividenden bei dem im Inland beschränkt steuerpflichtigen Steuerausländer (vgl. § 49 EStG) ein Wahlrecht gesehen werden, dessen Ausübung dem Steuerpflichtigen, wie die Wahl einer Rechtsform oder die Begründung einer gewerblichen Prägung (BFH, Urteil vom 19.1.2017, IV R 10/14, BStBl. II 2017, S. 466), freisteht. Ist der Weg, den der Steuerpflichtige wählt, vom Gesetz vorgezeichnet, ist für die Annahme einer missbräuchlichen Gestaltung kein Raum (BFH, Urteil vom 19.5.2004, III R 18/02, BStBl. II 2004, S. 980; FG Niedersachsen, Urteil vom 21.11.2013, 6 K 366/12, EFG 2014, S. 494). Zudem ist die Methodik des Dividendenstrippings seit langem (vgl. Nordrhein-Westfälisches FinMin, Erlass vom 28.8.1978, S 2252 – 29 – V B 2, WPg 1978, S. 609) sowohl im körperschaftsteuerlichen Anrechnungsverfahren als auch im derzeitigen Halb- bzw. Teileinkünfteverfahren, mit dessen Einführung der Anreiz lediglich auf die auf den Ausschüttungsbetrag entfallende Einkommensteuer ohne die Definitivsteuer auf Unternehmensebene begrenzt wurde, bekannt. Mit der Umstellung auf das Halb- bzw. Teileinkünfteverfahren wurde die spezielle Missbrauchsvermeidungsnorm des § 50c EStG aufgehoben. Das verbleibende Gestaltungspotenzial wird in der Gesetzesbegründung als „bedeutungslos“ (BT-Drucks. 14/2683, S. 119) bezeichnet.

Es entsteht der Eindruck, dass das seit langem bekannte und anscheinend akzeptierte klassische Dividendenstripping nur aufgrund eines politisch empfundenen Handlungsdrucks unterbunden werden soll, der mutmaßlich aus einer nicht hinreichend differenzierenden Betrachtung zwischen den nicht vergleichbaren Cum/Ex- und Cum/Cum-Geschäften entstanden ist.

Dass wirtschaftlich identische Erträge wie als Dividenden ausgeschüttete Gewinne und (nicht ausgeschüttete, aber) im Veräußerungspreis enthaltene Gewinne oder weitere, mit einer Dividende wirtschaftlich identische Surrogate (bspw. Dividendenkompensationszahlungen) weder materiell noch im Rahmen des Kapitalertragsteuerverfahrens eine identische Behandlung erfahren, ist bei der Besteuerung von Kapitaleinkommen nicht unüblich, sondern vielmehr charakteristisch, womit zugleich die Frage nach den Hintergründen aufgeworfen ist. So könnte der Verzicht auf eine Besteuerung von Veräußerungsgewinnen im grenzüberschreitenden Kontext vorwiegend in praktischen Erwägungen liegen, da die Bemessungsgrundlage (für Gewinne und Verluste) des Steuerausländers nicht ohne Weiteres bekannt ist (vgl. Knobloch, DB 2016, S. 1833). Hinsichtlich des Ermittlungsaufwands ist die Beschränkung auf wesentliche Beteiligungen und die regelmäßige Zuweisung des Besteuerungsrechts durch die Vereinbarungen der DBA an den Ansässigkeitsstaat des Anteilseigners dann nachvollziehbar. Eine im Fall der Besteuerung von Veräußerungsgewinnen aus inländischen Aktien zu gewährende Anerkennung von Verlusten (vgl. Knobloch, DB 2016, S. 1832 f.) deutet zudem auf fiskalische Gründe hin.

Rechtsfolgen eines Missbrauchs von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten

Gemäß § 42 Abs. 1 Satz 3 AO entsteht der Steueranspruch bei Vorliegen eines Missbrauchs bei allen vom Sachverhalt Betroffenen so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht. In Anwendung auf die identifizierten Cum/Cum-Gestaltungen stellt sich dies nach den Ausführungen des BMF-Schreibens wie folgt dar:

• Für den steuerinduzierten Anteil der Kapitalertragsteuer (insb. nach den Vereinbarungen der DBA in der Regel 15 Prozent) wird dem Steuerinländer die Anrechnung der Kapitalertragsteuer verwehrt.
• Die nicht angerechnete Kapitalertragsteuer wird bei der Ermittlung der Einkünfte zum Abzug zugelassen.
• Wurde bei der Dividendenzahlung kein Kapitalertragsteuerabzug vorgenommen oder die einbehaltene Kapitalertragsteuer erstattet, ist (nur) der steuerinduzierte Anteil der Kapitalertragsteuer nachzuzahlen.
• Wurden die Aktien von einer nicht erstattungsberechtigten Person „entliehen oder erworben“ (eventuell als „verliehen oder veräußert“ zu lesen), soll die Kapitalertragsteuer in voller Höhe – gemäß den Beispielen des BMF-Schreibens –   beim Entleiher bzw. Käufer nicht anrechenbar bzw. von diesem nachzuzahlen sein (Rz. 15).

Das BMF leitet aus § 42 AO im Wesentlichen eine dem § 36a EStG ebenbürtige Rechtsfolge her (zutreffend Helios/Lenz, DB 2017, S. 1741). Zu beachten ist, dass der Wortlaut des § 36a Abs. 4 EStG, wonach gegebenenfalls eine Nachzahlung der Kapitalertragsteuer in voller Höhe (d.h. 25 Prozent) zu erbringen wäre, im Sinne des BMF-Schreibens vom 3.4.2017, Rz. 111 i.V.m. Rz. 119, zu interpretieren und insofern auch auf 15 Prozent zu beziffern ist (vgl. hierzu Knobloch, DB 2016, S. 1825). Darüber hinaus überrascht prima facie die Ableitung einer § 36a EStG ebenbürtigen Rechtsfolge, denn wäre dies zutreffend, wäre zweifelhaft, ob die Norm des § 36a EStG, der ohnehin eine überschießende bzw. wirtschaftlich verzerrende Wirkung zukommt (vgl. Haisch, RdF 2016, S. 85 f.; Haisch/Hüniken, BB 2016, S. 349 f.; Knobloch, DB 2016, S. 1826), materiell erforderlich und wirtschaftlich noch gerechtfertigt ist. Wäre aus § 42 AO tatsächlich eine mit § 36a EStG ebenbürtige Rechtsfolge herzuleiten, könnte die (ansonsten) überschießende Wirkung durch den Wegfall der Norm beseitigt werden, ohne die seitens des Gesetzgebers intendierte Wirkung (materiell) zu beeinträchtigen (zu weiteren, unter anderem administrativen Hintergründen des § 36a EStG vgl. Kußmaul/Kloster, DB 2016, S. 854).

Zur Auslegungsalternative des BMF kommen zwei weitere Alternativen in Betracht

Wenn ein missbräuchlicher Sachverhalt einer Cum/Cum-Gestaltung steuerlich so gestellt wird, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung bei allen vom Sachverhalt Betroffenen zu besteuern wäre, ist die Auslegungsalternative des BMF keineswegs zwingend, vielmehr ist im Wesentlichen über zwei weitere Alternativen nachzudenken.

Erste Alternative

In einer dieser Alternativen könnte davon ausgegangen werden, dass es ohne die (ausschließlich) steuerliche Motivation zu keiner Cum/Cum-Transaktion gekommen wäre. Der Steuerinländer hätte kein wirtschaftliches Eigentum am Aktienbestand erlangt. Die Dividende wäre ihm nicht zuzurechnen. Die Dividendenzahlung wäre dem Steuerausländer zuzurechnen und die gegenüber dem Steuerausländer nicht erhobene Kapitalertragsteuer wäre von diesem nachzufordern. Diese Alternative entspricht letztlich einer Lösung über § 39 AO.

Dass in einem solchen Fall auch der Steuerinländer mangels wirtschaftlichen Eigentums den vollen Anspruch auf eine Kapitalertragsteuererstattung/-anrechnung verlieren würde, kann zwar gefolgert werden (vgl. Spengel, DB 2016, S. 2993), aber nicht ohne hinzuzufügen, dass gleichzeitig der gegenüber dem Steuerinländer (zunächst abwicklungstechnisch) vorgenommene Kapitalertragsteuerabzug (im Veranlagungsverfahren) rückabgewickelt werden muss, da, wenn der Steuerinländer keine Dividende im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG bezogen hat, auch für einen Kapitalertragsteuerabzug keine Rechtsgrundlage bestanden hat. Ohne eine derartige Korrektur käme es zu einer unsachgerechten Doppelbelastung.

Neben der präferierten Lösung über § 42 AO hält sich das BMF in Rz. 11 einen Weg über § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO offen, wenn es den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums nur grundsätzlich annimmt. Die präferierte BMF-Lösung über § 42 AO stellt im Vergleich zur Alternative über § 39 AO den inländischen Steuerpflichtigen durch die Anrechnung (im Grundfall) in Höhe von 10 Prozent und einen Betriebsausgabenabzug in Höhe der restlichen 15 Prozent wesentlich schlechter, weist aber für die Finanzverwaltung eine deutlich höhere Praktikabilität infolge eines Anknüpfungspunkts im Inland auf.

Zweite Alternative

Eine (weitere) wie beim BMF, jedoch in anderer Weise aus § 42 AO hergeleitete Rechtsfolgenalternative muss das wirtschaftliche Eigentum (§ 39 AO) des Steuerinländers unangetastet lassen (vgl. a.A. Spengel, DB 2016, S. 2993), sodass sich der wirtschaftliche Vorgang einer Cum/Cum-Gestaltung bei einer angemessenen rechtlichen Gestaltung so darstellt, dass dem Steuerinländer der Kapitalertragsteuererstattungs- bzw. -anrechnungsanspruch vollständig aufgrund des Fortbestehens des wirtschaftlichen Eigentums erhalten bleibt. Die durch § 42 AO geforderte Korrektur muss dabei ausschließlich an den Steuerausländer anknüpfen, da dieser bei einer angemessenen rechtlichen Gestaltung die Kapitalertragsteuer (in der Regel in Höhe von 15 Prozent) geschuldet hätte. Diese Lösung wäre zudem fiskalisch vorteilhaft, da neben dem ohnehin vom Steuerinländer zu versteuernden Provisionsertrag die vom Steuerausländer geschuldete Kapitalertragsteuernachzahlung in voller Höhe erhalten bliebe.

Alternativen im Vergleich

Im Vergleich hierzu wie auch zur Alternative über § 39 AO ist die vom BMF präferierte Alternative in ihrem fiskalischen Ergebnis aufgrund der Zulässigkeit des Betriebsausgabenabzugs der definitiv wirkenden Kapitalertragsteuer regelmäßig ungünstiger. Infolge dieses Betriebsausgabenabzugs sinkt das fiskalische Ergebnis der Korrektur unter die anvisierte Zielmarke des „steuerinduzierten Anteils“ (in der Regel in Höhe von 15 Prozent). Nichtsdestotrotz lehnt das BMF diese Lösung, mutmaßlich aufgrund der administrativen Nachteile, ab.

Für die zweite Rechtsfolgenalternative spricht zudem, dass eine Korrektur nach § 42 AO an einen Missbrauch anknüpfen muss, der maßgeblich in der Person des Steuerausländers zu finden ist (Vermeidung einer Definitivbelastung mit Kapitalertragsteuer durch Umwandlung einer steuerpflichtigen Dividende in einen nicht steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn (Rz. 10)), wohingegen der Steuerinländer ein zudem im Inland steuerpflichtiges Provisionsgeschäft durchführt. In der Person des Steuerinländers fällt grundsätzlich kein Steuervorteil an, sondern eine Steuerlast. Zudem lässt sich diese Rechtsfolge im Unterschied zur Auslegungsalternative des BMF unmittelbar aus § 42 AO ableiten, sodass sich darüber hinaus für die im BMF-Schreiben vorgezeichnete Rechtsfolge des § 42 AO die Frage nach der Rechtsgrundlage stellt. § 36a EStG kommt nicht in Betracht, da die Norm erst und zudem in verfassungsrechtlich zweifelhafter Weise rückwirkend ab dem 1.1.2016 (InvStRefG vom 19.7.2016; Einbringung in den Bundestag im April 2016) Rechtskraft entfaltet (vgl. Kußmaul/Kloster, DB 2016, S. 856). Die vom BMF-Schreiben vorgezeichnete Rechtsfolge tritt damit mit dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG; Vorbehalt des Gesetzes) in Konflikt und ist im Ergebnis gegenüber der vorangehend dargestellten zweiten Rechtsfolgenalternative abzulehnen (vgl. zu einer verfassungswidrigen echten Rückwirkung im Fall einer (direkten) Anwendung des § 36a EStG auf Fälle vor dem 1.1.2016 Spilker, FR 2017, S. 140).

Begrenzung des Anwendungsbereichs

Die Rechtsfolgen sollen dann nicht eintreten, wenn der Dividendenstichtag vor der erstmaligen Anwendung des § 8b Abs. 4 KStG liegt und der Verleiher/Veräußerer eine Person im Sinne des § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KStG (EU-Kapitalgesellschaft) ist (Rz. 37).

Die Begrenzung des Anwendungsbereichs ist, sofern die Beweggründe dieser Differenzierung im Unionsrecht liegen (vgl. dazu Kußmaul/Kloster, in: Haufe Finance News „Einigung über die Kriterien zur steuerlichen Aufarbeitung vergangener Cum/Cum-Geschäfte“ vom 28.3.2017), unsystematisch und unionsrechtlich bedenklich. Die Bedenken resultieren aus der (ungeeigneten Partial-)Anknüpfung an § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KStG. Die Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 63 AEUV) schützt den freien Kapitalverkehr nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des EuGH sowohl zwischen Mitgliedstaaten als auch gegenüber Drittstaaten. Letzteres lässt § 32 Abs. 5 KStG aber unberücksichtigt, sodass demzufolge Fälle, in denen der Steuerausländer in einem Drittstaat ansässig war, ebenfalls – gleichgestellt mit EU-Kapitalgesellschaften im Sinne des § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KStG – von den Rechtsfolgen des BMF-Schreibens auszunehmen wären (EuGH, Urteil vom 10.4.2014, C-190/12, ECLI:EU:C:2014:249). Einerseits ist die Ausnahme vom Anwendungsbereich im Bezug auf Drittstaaten (bspw. die Schweiz, Singapur oder die USA) zu eng gefasst, andererseits enthält die Ausnahme eine systematisch zweifelhafte Diskrepanz, indem zwar der Anwendungszeitraum des § 32 Abs. 5 KStG berücksichtigt wird, jedoch nicht zur Gänze dessen sachliche Anwendungsvoraussetzungen.

§ 32 Abs. 5 KStG wurde infolge des EuGH-Urteils vom 20.10.2011, C-284/09 ECLI:EU:C:2011:670, eingeführt und knüpft damit ausschließlich an (ehemalige) Fälle des § 8b Abs. 1 KStG an, die seit Februar 2013 den das innere System des Teileinkünfteverfahrens derogierenden Einschränkungen des § 8b Abs. 4 KStG unterliegen. Alle weiteren Fälle werden in der pauschalen Betrachtung, die das BMF-Schreiben bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs zugrunde legt, nicht berücksichtigt, gleichwohl wird in Tz. IV des BMF-Schreibens zwischen einer Vielzahl von Fällen differenziert, die im Rahmen einer unionsrechtlichen Betrachtung durchaus unterschiedlich zu würdigen sind. So ist bspw. nach der vorliegend vertretenen Auffassung mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Kapitalertragsteuerabzug mit abgeltender Wirkung gegenüber ausländischen Investmentfonds ebenfalls gegen die Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 63 AEUV verstößt (vgl. EuGH Urteil vom 10.05.2012 - C-338/11–C-347/11, ECLI:EU:C:2012:286; EuGH, Urteil vom 10.04.2014 - C-190/12, ECLI:EU:C:2014:249), sodass Cum/Cum-Transaktionen mit ausländischen Investmentfonds nicht nur bis Februar 2013, sondern bis zum 31.12.2015 (abgesehen von § 36a EStG bis zum 31.12.2017) nicht aufzugreifen wären. Gleiche Überlegungen gelten für die mit Rz. 19 angesprochenen Pensionsfonds nach § 8b Abs. 8 Satz 5 KStG (vgl. EuGH, Urteil vom 8.11.2012, C-342/10, ECLI:EU:C:2012:688).

Praxishinweis: Mögliches Argument für wirtschaftliche Gründe von Cum/Cum-Geschäften seitens der Steuerpflichtigen

Ein mögliches Argument für wirtschaftliche Gründe von Cum/Cum- Geschäften seitens der Steuerpflichtigen, die von einem unionsrechtswidrigen Kapitalertragsteuerabzug betroffen sind oder die mit hoher Wahrscheinlichkeit einem solchen unterliegen werden, könnte darin bestehen, darzulegen, dass mittels einer Cum/Cum-Transaktion die unter Umständen erst Jahre später zu erwartende Rückerstattung unionsrechtswidrig erhobener Kapitalertragsteuer aus Gründen einer Liquiditäts- und Zins- bzw. Renditeoptimierung lediglich vorgezogen wurde (vgl. auch Helios/Lenz, DB 2017, S. 1742). Dies wird zudem aufgrund der jeweiligen Volumina nach dem Gesamtbild der Verhältnisse auch beachtlich sein. Nach Angaben des Bundesrechnungshofs (Bericht vom 24.2.2016, VIII 1 – 2014 – 1080, S. 14) beläuft sich allein das Zinsrisiko, das die Bundesrepublik Deutschland derzeit, insbesondere mit Blick auf Investmentfonds, aufgrund des gegenüber Steuerausländern stattfindenden Kapitalertragsteuerabzugs mit abgeltender Wirkung trägt, auf mindestens 120 Millionen Euro pro Jahr.

Angesichts der bestehenden Zweifelsfragen wird die Herbeiführung einer endgültigen und rechtssicheren Lösung zur Aufarbeitung der vergangenen Cum/Cum-Gestaltungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BFH vorbehalten bleiben.

Die Autoren:
Univ.-Prof. Dr. Heinz Kußmaul

Univ.-Prof. Dr. Alois Paul Knobloch

Florian Kloster, M.Sc. ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Betriebswirtschaftslehre, insb. Betriebswirtschaftliche Steuerlehre an der Universität des Saarlandes.