Eine GmbH & Co. KG kann auf zweierlei Arten entstehen:
- durch Neugründung, d. h. im Wege der Schaffung eines neuen Unternehmens oder
- durch Umwandlung eines bereits in einer anderen Rechtsform existierenden Unternehmens.
6.1 Neugründung
Es müssen 2 Gesellschaften gegründet werden:
Dazu bedarf es einer GmbH-Satzung und eines KG-Gesellschaftsvertrags.
Sowohl die GmbH als auch die KG sind den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften entsprechend zu errichten.
GmbH-Gründung
Zunächst ist die Gründung der GmbH erforderlich, denn ihre Existenz ist für den Abschluss des KG-Vertrages, in dem sie die Komplementärstellung einnimmt, Voraussetzung.
6.1.1 Gründung der Komplementär-GmbH
Die GmbH unterliegt den Formvorschriften des GmbH-Gesetzes, sodass der Gesellschaftsvertrag der notariellen Beurkundung bedarf. Als Gesellschaftszweck ist in der GmbH-Satzung die Tätigkeit als Geschäftsführerin der GmbH & Co KG zu nennen.
6.1.2 Gründung der KG
Der KG-Gesellschaftsvertrag unterliegt keinen Formvorschriften, es sei denn, es werden darin Regelungen getroffen, für die sich eigene Formvorschriften ergeben. So kann bei der Einlage und damit Übertragung von Grundstücken (§ 311b Abs. 1 S. 1 BGB) oder bei Schenkungen (§ 518 Abs. 1 S. 1 BGB) im Zusammenhang mit der Gründung die notarielle Form auch des Gesellschaftsvertrags erforderlich sein. Dieselbe Regelung findet ebenfalls Anwendung, wenn die Gesellschaft als Empfänger wesentlichen Vermögens eingesetzt wird, z. B. im Rahmen einer Nachfolgeplanung (vorweggenommene Erbfolge), gemäß § 311b Abs. 3 BGB.
Um Rechtssicherheit über die seitens der Kommanditisten zu erbringenden Einlagen, die i. d. R. daraus abgeleiteten Haftsummen und damit über eine mögliche Haftung der Kommanditisten zu schaffen, ist wenigstens die Text- oder Schriftform zu empfehlen.
Kommanditisten sollten besonders achtsam sein, wenn die KG bereits am Rechtsverkehr teilnimmt, z. B. indem sie Verträge abschließt, ohne bereits im Handelsregister eingetragen zu sein. In diesem Fall haftet jeder Kommanditist, der der Teilnahme am Rechtsverkehr zugestimmt hat, für die bis zur Eintragung begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft gleich einem Komplementär. Diese Haftung gilt jedoch nicht, sofern dem betreffenden Gesellschaftsgläubiger die Beteiligung als Kommanditist bekannt war (vgl. § 176 Abs. 1 HGB).
Sofern die Komplementär-GmbH zeitgleich oder zumindest nur kurze Zeit vor der Errichtung der KG gegründet wurde, ist die GmbH bei der KG-Gründung i. d. R. noch nicht in das Handelsregister eingetragen. Die Eintragung ist gemäß § 11 Abs. 1 GmbHG Voraussetzung für das Entstehen der Gesellschaft als GmbH.
Vor-GmbH/Vorgründungsgesellschaft
Höchstrichterlich ist anerkannt, dass bereits die GmbH i. G. (in Gründung) – auch Vor-GmbH genannt – Komplementärin einer GmbH & Co. KG sein kann. Hier haben die GmbH-Gesellschafter die GmbH-Satzung bereits in notarieller Form geschlossen; die Eintragung im Handelsregister steht noch aus.
Der Einsatz der sogenannten Vorgründungsgesellschaft als Komplementärin ist hingegen nicht zu empfehlen. Es besteht jedoch Uneinigkeit darüber, ob sie überhaupt Komplementärin sein kann, da ihr Zweck lediglich auf den Abschluss der GmbH-Satzung gerichtet ist. Sie ist entweder eine GbR oder – sofern sie auch ein Handelsgewerbe betreibt – eine oHG. In keinem Fall ist sie mit der Vor-GmbH oder der GmbH identisch. Für die Gesellschafter der Vor-GmbH gilt, dass sie persönlich unbeschränkt mit ihrem Vermögen haften. Dieser Umstand soll durch die Einsetzung einer Komplementär-GmbH bei einer GmbH & Co. KG vermieden werden.
6.1.3 Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister
Die Firma der GmbH & Co. KG ist vor oder unverzüglich nach Beginn der Geschäftstätigkeit von sämtlichen Gesellschaftern zum Handelsregister anzumelden. Die Anmeldung muss Folgendes enthalten:
- die Namen der Gesellschafter, einschließlich Adresse und Geburtsdatum,
- die Firma,
- den Sitz,
- eine inländische Geschäftsanschrift,
- den Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft,
- die Höhe der Einlage der Kommanditisten,
- ggf. Abweichungen von den Vertretungsverhältnissen und
- den Geschäftszweig.
Die Handelsregisteranmeldung muss von einem Notar beglaubigt werden.
6.2 Gründung durch Umwandlung
Das Umwandlungsrecht sieht mehrere Varianten vor, eine Kapitalgesellschaft in eine Personenhandelsgesellschaft umzuwandeln. Eine weitere Möglichkeit ist die Umwandlung einer GmbH in eine GmbH & Co. KG. Die KG kann auf 3 verschiedene Arten entstehen: durch Formwechsel, Spaltung oder Verschmelzung.
Auch ein Einzelkaufmann hat die Möglichkeit, sein Unternehmen in eine GmbH & Co. KG umzuwandeln. Dazu ist zunächst die Gründung einer Komplementär-GmbH erforderlich, mit der er dann als Kommanditist die GmbH & Co. KG gründet.
Aufklärungspflichten
Bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens oder einer nicht haftungsbeschränkten Personengesellschaft in eine GmbH & Co. KG sind besondere Aufklärungspflichten gegenüber den Vertragspartnern der Gesellschaft zu berücksichtigen. Der Grund dafür liegt in der erheblichen Risikoerhöhung für die Vertragspartner durch den Wechsel von der unbeschränkten zur...