In der Praxis wirft die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein verlustbringendes Geschäft einer Kapitalgesellschaft, z. B. die Vermietung einer Immobilie, zu einer vGA an den Gesellschafter führt und wie diese vGA zu bemessen ist, Probleme auf.
Beispiel: Die X-GmbH hat Anfang 2014 ein aufwändig ausgestattetes Einfamilienhaus erworben, das sie ab 1.1.2014 ihrem Alleingesellschafter und alleinigen Geschäftsführer A zu privaten Wohnzwecken vermietet hat. Vereinbart wurde die ortsübliche Marktmiete von monatlich 2.500 EUR. Die Vermietung zur ortsüblichen Marktmiete ist stark verlustträchtig. Das Finanzamt will den Ansatz der Marktmiete nicht akzeptieren. Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter hätte sich die entstandenen Kosten in voller Höhe über die sog. Kostenmiete erstatten lassen. Daher sei von einer vGA auszugehen.
Im Rahmen von Vermietungsverhältnissen zwischen einer Kapitalgesellschaft und ihren Gesellschaftern ist von einer vGA auszugehen, wenn die Gesellschaft als Vermieter ein unangemessen niedriges Entgelt verlangt. Der BFH hat entschieden, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer nur dann bereit sei, die laufenden Aufwendungen für den Ankauf und die Unterhaltung eines Einfamilienhauses zu privaten Wohnzwecken des Gesellschafters zu tragen, wenn der Gesellschaft diese Aufwendungen in voller Höhe erstattet werden. Derr BFH verwirft den Ansatz der Marktmiete und gibt der sog. Kostenmiete plus Gewinnaufschlag den Vorzug. Im Urteilsfall handelte es sich um eine aufwändig gestaltete Immobilie.
Praxishinweis: Streitig ist, ob die Kostenmiete auch bei "normal" ausgestatteten Immobilien anzusetzen ist. Das FG Köln meint "nein" und entscheidet, dass in den Fällen, in denen eine GmbH ihrem Gesellschafter ein Wohnhaus zu einem nicht kostendeckenden Preis zur Nutzung überlässt, der Fremdvergleich stets unter Zugrundelegung der Kostenmiete und nicht der Marktmiete vorzunehmen ist (FG Köln, Urteil v. 22.1.2015, 10 K 3204/12, Az. beim BFH: I R 12/15). Eine Differenzierung zwischen "aufwändig gestalteten" und "normalen" Einfamilienhäusern ist danach nicht vorzunehmen.
Das FG Baden-Württemberg ist dagegen der Ansicht, dass keine vGA vorliegt, wenn die Vermietung zu einer angemessenen, ortsüblichen aber nicht kostendeckenden Miete erfolgt. Ist also die Kostenmiete auch von einem ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführer unter keinen denkbaren Umständen zu erzielen, fehlt es an einem verbilligten Wohnen, der vereinbarte und gezahlte Mietzins ist nicht unangemessen niedrig (FG Baden-Württemberg, Urteil v. 5.8.2014, 6 K 24/13, Az. beim BFH: I R 8/15).
Wird in vergleichbaren Fällen die Marktmiete nicht akzeptiert, sollten die Verfahren durch Einspruch offen gehalten werden, bis der BFH entschieden hat.