Die Regelung des § 8c KStG zum Verlustabzug bei Körperschaften ist bis 31.12.2015 teilweise nicht verfassungsgemäß. Mit Beschluss vom 29.3.2017 (2 BvL 6/11), hat der 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts festgestellt, dass die Regelung zum Verlustabzug bei Körperschaften zumindest in der bis 31.12.2015 geltenden Fassung verfassungswidrig gewesen ist. Der Gesetzgeber ist angewiesen, bis zum 31.12.2018 rückwirkend eine Neuregelung zu treffen, die verfassungsgemäß ist.
Zahlreiche gesetzliche Änderungen zum Verlustabzug machen Thema komplex
Die gesetzlichen Bestimmungen zum Verlustabzug sind von einer Vielzahl von Änderungen in den vergangenen Jahren geprägt gewesen. Das Bundesverfassungsgericht stellt die Rechtsentwicklung in seinem Beschluss ausführlich dar. Diese vielen Änderungen machen diesen Bereich des Steuerrechts nicht nur, aber insbesondere auch für Körperschaften zu einem recht unerfreulichen Thema. Durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 wurde dabei im Grunde die Regelung geschaffen, die jetzt durch das Bundesverfassungsgericht bemängelt wurde. Hiernach entfällt der Verlustvortrag einer Kapitalgesellschaft anteilig, wenn innerhalb von 5 Jahren mehr als 25 % und bis zu 50 % der Anteile übertragen werden. Ab 50 % entfällt der Verlust vollständig. Diese Ausgangsregelung wurde mehrfach entschärft. Zunächst wurde es ermöglicht, den Nachweis des Vorhandenseins von stillen Reserven zu führen, damit der Verlustvortrag im Einzelfall nicht entfällt. Seit 2016 wurde § 8c KStG zudem durch einen neuen § 8d KStG wesentlich abgemildert, der einen objektbezogenen Verlustvortrag ermöglicht, obwohl es zu einem Anteilswechsel gekommen ist. Ob diese neue Regelung verfassungsgemäß ist, ließ das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich offen.
Praxishinweis: Prüfung durch Fachmann dringend zu empfehlen
Betroffenen Gesellschaften kann nur geraten werden, durch einen Fachmann prüfen zu lassen, ob Bescheide, die in den Zeitraum 2008 bis 2015 fallen, im Hinblick auf den § 8c KStG noch abänderbar sind, wenn diese Norm durch die Finanzverwaltung zu Lasten der Kapitalgesellschaft angewendet wurde. Gegebenenfalls sind sie in jedem Fall offen zu halten, bis feststeht, wie die neue Bestimmung, die der Gesetzgeber rückwirkend zu schaffen verpflichtet ist, aussieht. Sollte sich diese – wie wohl zu erwarten ist – an der Regelung ab 2016 orientieren, bleibt gleichwohl nach den Ausführungen des Gerichts offen, ob dies den Vorgaben des Grundgesetzes entspricht. Es wird wohl zu weiteren Verfahren kommen, so dass auch Bescheide ab 2016 offen gehalten werden sollten.
Nach Anteilsübertragung kürzt Finanzamt im Vorjahr festgestellten Verlustvortrag
Die Klägerin im Ausgangsverfahren war eine Kapitalgesellschaft, die 2006 gegründet wurde. In den Jahren 2006 und 2007 erzielte sie Verluste, die zum 31.12.2007 mit rund 595 TEUR festgestellt wurden. Zu Beginn des Jahres 2008 hatte einer der beiden Gründungsgesellschafter seinen Anteil auf einen Dritten übertragen. Das Finanzamt kürzte deshalb den zum 31.12.2007 festgestellten Verlustvortrag um den auf seinen Anteil entfallenden Anteil und setzte für 2008 eine Körperschafsteuer fest, da im Jahr 2008 ein Gewinn erwirtschaftet worden war. Nach einem erfolglosen Einspruchsverfahren erhob die Kapitalgesellschaft Klage vor dem Finanzgericht. Das Finanzgericht Hamburg setzte das Verfahren aus und legte dem Bundesverfassungsgericht die Frage der Verfassungsmäßigkeit des maßgeblichen § 8c KStG zur Entscheidung vor.
BVerfG stellt Verfassungswidrigkeit des § 8C KStG in der Fassung bis 31.12.2007 fest
Das Bundesverfassungsgericht kam zu der Überzeugung, dass die bis 31.12.2007 bestehende Regelung des § 8c KStG verfassungswidrig gewesen ist. Die Regelung verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 GG, da ein Ausfluss dieser Bestimmung die Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sei. Abweichungen von diesem Grundsatz bedürften einer Rechtfertigung. An einem sachlich einleuchtenden Grund für die unterschiedliche Behandlung von Steuerpflichtigen fehle es aber hier. Kapitalgesellschaften würden nämlich unterschiedlich behandelt, je nachdem ob ein Beteiligungserwerb erfolgt sei oder nicht. Als sachlich einleuchtender Grund komme dabei insbesondere der Gedanke der Unternehmensidentität nicht in Betracht, da sich an dem Besteuerungssubjekt – der Kapitalgesellschaft – nichts ändere. Hier liege ein Unterschied zum Recht der Besteuerung von Personengesellschaften vor.