Due Diligence

Zusammenfassung

Begriff

Der Begriff Due Diligence entstammt ursprünglich der US-amerikanischen Transaktionspraxis und hat sich mittlerweile weltweit als Bezeichnung für prüferische Untersuchungen eines Unternehmens in erster Linie im Hinblick auf wirtschaftliche, rechtliche, steuerrechtliche und technische Gesichtspunkte etabliert. Wörtlich übersetzt bedeutet der Begriff Due Diligence in etwa "im Verkehr erforderliche Sorgfalt" bzw. "sorgsame Erfüllung" oder "Sorgfältigkeitsprüfungen" und bezeichnet einen im Rahmen von geschäftlichen Transaktionen anzuwenden Sorgfaltsmaßstab.

1 Zweck der Due Diligence

Bei einer Due Diligence liegt der Fokus auf der Erhebung transaktionsrelevanter Informationen für die Unternehmensbewertung, für Kaufvertrags-, und Kaufpreisverhandlungen, für Finanzierungsüberlegungen von Banken und Investoren und ggf. auch für eine Kaufpreisallokation sowie eine etwaige Integration.

Das Hauptanwendungsgebiet der Due Diligence liegt nach wie vor im Bereich von M&A-Transaktionen, also dem Unternehmenskauf oder -verkauf. Die beteiligten Parteien beim Kauf und Verkauf von Unternehmen oder Unternehmensteilen nutzen die Due Diligence, um sich ein möglichst umfassendes Bild über Chancen und Risiken der Transaktion zu machen. Der Käufer kennt die wirtschaftliche Situation des potenziellen Zielunternehmens oft nicht ausreichend. Für die eigene Kaufpreisfindung, eine Finanzierung durch externe Dritte oder die zukünftige Positionierung und Integration des Unternehmens ist es jedoch unerlässlich, das Zielunternehmen und dessen aktuelle und künftige Leistungsfähigkeit genau zu verstehen. Die Due Diligence dient diesem Verständnis und ist damit eine wesentliche Basis einer erfolgreichen Transaktion. Due Diligence-Prüfungen vervollständigen also die Kaufpreisfindung und bestätigen oder modifizieren sie. Zeigen die Prüfungen kaum oder wenig Risiken, wird es für den Verkäufer leichter sein, seine Preisvorstellungen durchzusetzen. Umgekehrt führen Prüfungen, die erhebliche Risiken zutage bringen, zu zum Teil deutlichen Preisabschlägen.

Auf Basis einer ausführlichen Due Diligence erfolgt i. d. R. der Kauf-/Verkaufsprozess (M&A) und die Ergebnisse der Due Diligence fließen über Garantien und Freistellungsregelungen in die Erstellung der entsprechenden Kauf-/Verkaufsverträge ein. Ferner werden die Ergebnisse in der gesellschaftsrechtlichen und steuerlichen Umsetzung berücksichtigt.

Abgesehen von Sonderfällen wie einer feindlichen Übernahme oder bei bereits vorhandener umfassender Kenntnis über das zu erwerbende Unternehmen, ist die Durchführung einer Due Diligence beim Unternehmenskauf im Hinblick auf die Organhaftung der beteiligten Geschäftsführer und Vorstände eine unverzichtbare Notwendigkeit. Nach einer Entscheidung des OLG Oldenburg^[1] kommt bei einer zu erheblichen Verlusten führenden Fehlinvestition eine Geschäftsführerhaftung in Betracht, wenn eine Prüfung unterlassen wird. Dies soll jedenfalls dann gelten, wenn nicht ausreichende, gesicherte Erkenntnisse über das zu erwerbende Unternehmen vorhanden sind oder vorhandene Informationen Unklarheiten aufweisen.

Lediglich in schuldrechtlicher Hinsicht ist nach wie vor umstritten, ob der Käufer bei unterlassener Due Diligence grob fahrlässig gehandelt hat. In der juristischen Literatur wird diskutiert, ob es eine Pflicht zur Durchführung einer Due Diligence nach den kaufrechtlichen Vorschriften gibt.

Gemäß den deutschen Kaufvertragsvorschriften ist grundsätzlich eine Berufung auf einen Mangel ausgeschlossen, wenn der Erwerber den Mangel kannte.^[2] Es gibt Stimmen in der Literatur, die eine Obliegenheitsverletzung im Rahmen von § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB annehmen wollen, wenn im Rahmen einer Unternehmenstransaktion eine Due Diligence nicht durchgeführt wurde. Dies hätte zur Folge, dass ein Erwerber nach § 442 Abs. 1 BGB mit Gewährleistungsrechten ausgeschlossen wäre, wenn er einen Mangel infolge der Nichtdurchführung der Due Diligence nicht kannte. Die Gerichte und die herrschende Lehre wollen eine schuldrechtliche Obliegenheits- bzw. Pflichtverletzung, die zu einem Gewährleistungsausschluss führen würde, jedoch nicht annehmen.

Hinweis

Due Diligence ist für Käufer und Verkäufer sinnvoll

Im Wesentlichen verfolgen Käufer und Verkäufer ähnliche Ziele: Sie wollen jeweils ihre eigenen Preisvorstellungen bestätigen bzw. die Grundlage für die Unternehmenswertberechnung be- oder widerlegen und gleichzeitig mögliche Risiken soweit möglich minimieren. Für den Verkäufer geht es auch darum, sich gegenüber möglichen nachträglichen Forderungen durch den Käufer abzusichern, wenn dieser ohne Due Diligence beispielsweise behauptet, dass es im Vorfeld Risiken gegeben hat, die der Käufer verschwiegen hat; im Zuge einer ausführlichen Due Diligence-Prüfung werden solche Risiken normalerweise entdeckt und man kann in der folgenden Verkaufsverhandlung über mögliche Folgen wie Kaufpreisminderungen sprechen. Der Käufer kann sich mit den Prüfungen vor zu hohen Preisforderungen absichern, der Verkäufer vor zu hohen bzw. potenziell ungerec...