Ein Anspruch auf Kindergeld besteht auch dann, wenn das Kind seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedsstaat der EU hat.

Beispiel: Vater A wohnt in Deutschland. Von seiner früheren Ehefrau B ist er seit Dezember 2016 geschieden. B wohnt nun seit 27.12.2016 mit dem gemeinsamen Sohn (8 Jahre) in Österreich. Hier sind die Anspruchsvoraussetzungen ab Januar 2017 ausschließlich bei A erfüllt, weil B in Österreich lebt und in Deutschland weder einen Wohnsitz noch einen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

Wohnsitzfunktion nach der BFH-Rechtsprechung

Nach einer jüngeren Entscheidung des BFH ist B dennoch vorrangig anspruchsberechtigt (Urteil v. 4.2.2016, III R 17/13, Haufe Index 9432688). Hierfür sorgt Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der ab dem 1.5.2010 geltenden VO Nr. 987/2009 i. V. m. Art. 67 Satz 1 der VO Nr. 883/2004, wonach die Situation der gesamten Familie in der Weise zu berücksichtigen ist, als würden alle Beteiligten Personen unter die Rechtsordnung des Mitgliedsstaates fallen und dort wohnen (Wohnsitzfunktion).

Zu den "beteiligten Personen" gehören die Familienangehörigen, das sind neben den Eltern alle Personen, die nach nationalem Recht berechtigt sind, Anspruch auf Familienleistungen zu erheben. Da das deutsche Kindergeldrecht nicht danach unterscheidet, ob die Eltern verheiratet sind, ist auch die geschiedene B Familienangehörige. Aufgrund der Wohnsitzfiktion gilt B somit als in Deutschland lebend. Damit steht B der Anspruch auf Kindergeld zu, da nach deutschem Recht das Kindergeld bei getrennt lebenden Eltern vorrangig an den Elternteil ausgezahlt wird, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. 

Gilt Fiktion nur für die Prüfung des Anspruchs des im Inland lebenden?

Das FG Sachsen ist aber hierzu der Auffassung (Urteil v. 31.08.2016, 5 K 1807/15 (Kg), Haufe Index 9849505), dass diese Fiktion eines gemeinsamen Wohnsitzes in Deutschland jedoch nur für den Anspruch des Kindesvaters (hier A) in seiner Person gilt. Daher sei auch der Mutter (B) Kindergeld zu versagen, weil sie nicht unbeschränkt einkommensteuerpflichtig und deshalb für den Bezug von Kindergeld nicht anspruchsberechtigt ist (§ 62 EStG). 

Fiktionswirkung kommt für alle Beteiligten zum Tragen

Der BFH hat entgegen der Auffassung des FG Sachsen und unter Fortführung seiner Rechtsprechung entschieden (Urteil v. 27.7.2017, III R 17/16, Haufe Index 11373730), dass die Fiktionswirkung nicht ausschließlich in Bezug auf den im Inland lebenden Elternteil zum Tragen kommt, sondern grundsätzlich für sämtliche "beteiligten Personen" i. S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 gilt.

Möglicherweise konkurrierender Familienleistungsanspruch

Stellt hier B in Deutschland einen Antrag auf Kindergeld, sind durch die Familienkasse weitere Feststellungen zu einem möglicherweise konkurrierenden Familienleistungsanspruchs in Österreich (Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag, ggf. dann noch Zahlung von Differenzkindergeld) zu treffen.

Abschließend gilt es noch darauf hinzuweisen, dass A trotz der Wohnsitzfunktion beim Kindergeld der doppelte Kinder- und Betreuungsfreibetrag zusteht, weil B nicht unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist (§ 32 Abs. 6 Sätze 1-3 EStG). Es erfolgt aber im Rahmen des Familienleistungsausgleichs ein Vergleich mit dem Anspruch auf Kindergeld. Bei nicht zusammenveranlagten Eltern wird der Kindergeldanspruch im Umfang des Kinderfreibetrages angesetzt. Dies gilt entsprechend für mit dem Kindergeld vergleichbare Leistungen, wozu nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG auch Leistungen für Kinder, die im Ausland gewährt werden, gehören (§ 31 S. 4 und 5 EStG). 

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