Nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG gilt als Gewerbebetrieb in vollem Umfang die mit Einkunftserzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer OHG, einer KG oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft gewerbliche Beteiligungseinkünfte bezieht.
Mit einem solchen Fall hat sich das FG Hamburg befasst.
Fall des FG Hamburg
Im Urteilsfall beteiligte sich eine Steuerberatungsgesellschaft in der Rechtsform einer Partnerschaftsgesellschaft an einer GmbH & Co. KG zur Refinanzierung einer Pensionszusage. Das FG Hamburg entschied, diese Beteiligung löse nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG zwar eine gewerbliche Infektion der Partnerschaftsgesellschaft aus, aber nicht deren Gewerbesteuerpflicht (FG Hamburg Urteil vom 25.02.2021 - 3 K 139/20).
Urteil des BFH
Das FG Hamburg bezieht sich zur Begründung seines Urteils auf die neue Rechtsprechung des BFH. Dieser hat entschieden, dass auch die geringfügige Beteiligung einer nichtgewerblichen Personengesellschaft an einer Mitunternehmerschaft die Personengesellschaft gewerblich infiziert, aber nicht dazu, dass die Personengesellschaft der Gewerbesteuer unterliegt (BFH Urteil vom 06.06.2019 - IV R 30/16).
Finanzverwaltung wendet das BFH-Urteil nicht an
Die Finanzverwaltung wendet dieses BFH-Urteil nicht an (Gleich lautende Ländererlasse v. 1.10.2020, BStBl 2020 I S. 1032). Gegenstand des Urteils sei ein Gewinnfeststellungsbescheid gewesen, kein Gewerbesteuermessbescheid. Nach dem Ergebnis einer Erörterung der obersten Finanzbehörden der Länder seien die im Urteil zum Ausdruck kommenden gewerbesteuerlichen Grundsätze folglich nicht allgemein anzuwenden.
Nichtzulassungsbeschwerde anhängig
Das FG Hamburg ist der Auffassung, dass dessen ungeachtet die Grundsätze des BFH-Urteils auf seinen Fall anzuwenden seien. Das FG hat die Gewerbesteuerpflicht der Partnerschaftsgesellschaft verneint. Gegen das Urteil des FG Hamburg hat das Finanzamt Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt (Az beim BFH VIII B 38/21).